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Bei der nachträglichen Unmöglichkeit kommt es immer auf eine Prognose an, die nach dem Wissen zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz zu treffen ist; besteht aber nunmehr eine ernstzunehmende ins Gewicht fallende Chance, dass die bedungene Leistung zumindest zu einem späteren Zeitpunkt wieder möglich sein wird, ist eine dauernde Unmöglichkeit nicht mehr anzunehmen

GZ 9 Ob 4/09t, 29.10.2009
Die Klägerin und der Beklagte schlossen ein Pflichtteilübereinkommen, in dem der Klägerin ein Baugrundstück zugesagt wurde. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Übereinkommens war das Grundstück noch als Grünland gewidmet, wobei eine Umwidmung in Bauland nicht unwahrscheinlich war. In weiterer Folge weigerte sich die Gemeinde jedoch die Umwidmung durchzuführen, da sie die Schaffung eines Wasserschutzgebiets ins Auge gefasst hatte. Die Klägerin brachte daraufhin eine Klage auf Zahlung eines dem Wert des Grundstücks entsprechenden Geldbetrags ein, wobei die Gemeinde in weiterer Folge das Grundstück doch umwidmete. Lediglich die Genehmigung der Aufsichtsbehörde war zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung im zweiten Rechtsgang noch ausständig. Streitgegenständlich ist die Vorgehensweise, wenn eine unmögliche Leistung iSd § 1447 ABGB nachträglich möglich werden könnte.
OGH: Von der Rsp wird eine (nachträgliche) dauernde Unmöglichkeit iSd §§ 880, 1447 ABGB auch dann angenommen, wenn nicht annähernd abgesehen werden kann, ob bzw wann ein Erfüllungshindernis künftig wegfällt bzw, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass eine vereinbarte Leistung auch in Zukunft nicht wird erbracht werden können. Der Gemeinderat hat seinen Plan zur Schaffung eines Wasserschutzgebiets nicht nur aufgehoben, sondern noch vor Schluss der mündlichen Streitverhandlung im zweiten Rechtsgang die für die Erfüllung des Pflichtteilsübereinkommens notwendige Voraussetzung einer Umwidmung in Bauland vorgenommen. Dieser neue Sachverhalt ist der Beurteilung zugrunde zu legen, zumal es beim vorliegenden Fall der nachträglichen Unmöglichkeit (das ist die Unwahrscheinlichkeit einer künftigen Widmungsänderung) immer auf eine Prognose ankommt. Diese ist - wie auch sonst bei der Beurteilung von Ansprüchen bzw anspruchsvernichtenden Umständen - nach dem Wissen zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz zu treffen. Besteht aber nunmehr eine ernstzunehmende ins Gewicht fallende Chance, dass die bedungene Leistung zumindest zu einem späteren Zeitpunkt wieder möglich sein wird, ist eine dauernde Unmöglichkeit nicht mehr anzunehmen. Eine solche Annahme ist nunmehr aufgrund es Umwidmungsbeschlusses des Gemeinderats berechtigt, da die Aufsichtsbehörde ihre Zustimmung nur aus bestimmten Gründen versagen darf und das Vorliegen eines derartigen Grundes nicht anzunehmen ist. Damit ist auf Basis der im zweiten Rechtsgang getroffenen ergänzenden Feststellungen eine dauernde Unmöglichkeit nicht mehr anzunehmen. Das von den Streitteilen getroffene Pflichtteilsübereinkommen über eine Naturalleistung, welche möglich ist, verdrängt daher den ursprünglichen, auf Geld lautenden Pflichtteilsanspruch.