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Stellt eine Aufnahmebeschränkung eine solche dar, die ihre Legitimation im Vereinsziel findet, ist sie selbst unter der Annahme eines sonst bestehenden Kontrahierungszwangs grundsätzlich zu beachten, um die Ausrichtung auf den Vereinszweck zu ermöglichen; die autonome Entscheidung eines Vereins über seinen "Einzugsbereich" darf nämlich auch mit dem Instrument des Aufnahmeanspruchs nicht übergangen werden; Aufnahmewerber, die die Zielsetzung des Vereins von vornherein nicht mittragen wollen oder ignorieren, sollen von der Mitgliedschaft ferngehalten werden können

GZ 1 Ob 125/09b, 13.10.2009
OGH: Wenngleich der Gesetzgeber dem Verein die grundsätzlich freie Befugnis eingeräumt hat, im Einzelnen zu bestimmen, mit welchen Mitgliedern er seine Ziele verfolgen will, besteht nach deutscher Judikatur eine Verpflichtung zur Aufnahme selbst bei (teilweisem) Nichterfüllen der Aufnahmebedingungen, wenn die Rechtsordnung eine Berufung auf die Aufnahmebeschränkung gerade wegen der Monopolstellung des Vereins nicht hinnehmen kann und diese daher als nichtig oder nur eingeschränkt anwendbar ansieht. Auch eine durch die Satzung gedeckte Aufnahmeverweigerung könnte demnach im Hinblick auf die von der (deutschen) Rechtsprechung zum Kontrahierungszwang entwickelten Grundsätze sachlich allenfalls nicht gerechtfertigt sein.
Neben den Fällen gesetzlich normierten Kontrahierungszwangs nahmen Lehre und Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen einen "allgemeinen" Kontrahierungszwang überall dort an, wo die faktische Übermacht eines Beteiligten bei bloß formaler Parität diesem die Möglichkeit der "Fremdbestimmung" über andere gibt. Die Pflicht zum Vertragsabschluss wird insbesondere dort bejaht, wo ein Unternehmen eine Monopolstellung innehat, diese Stellung durch Verweigerung des Vertragsabschlusses sittenwidrig ausnützt und dem Interessenten zumutbare Ausweichmöglichkeiten fehlen. Es ist dem Monopolisten ganz allgemein verwehrt, seine faktische Übermacht in unsachlicher Weise auszuüben. Eine Pflicht zum Vertragsabschluss besteht dann nicht, wenn der Unternehmer für die Weigerung sachlich gerechtfertigte Gründe ins Treffen führen kann.
Einer der Anwendungsfälle des Kontrahierungszwangs iSd Pflicht zum Vertragsabschluss ist die allfällige Pflicht zur Aufnahme eines neuen Mitglieds in einen bestehenden Verein. Eine Rechtsprechung des OGH zum Kontrahierungszwang eines Vereins gegenüber Aufnahmewerbern ist nicht vorhanden. In der Lehre wird ausgeführt, dass ein Verein mit besonderer Macht- oder gar Monopolstellung im wirtschaftlichen und sozialen Bereich die Aufnahme nicht verweigern darf, wenn der Aufnahmewerber auf die Mitgliedschaft in besonderem Maße angewiesen ist. Dies sei dann der Fall, wenn die ökonomische oder berufliche Existenz des Aufnahmewerbers von der Aufnahme in den Verein abhänge oder doch durch die Ablehnung der Aufnahme zumindest unzumutbar beeinträchtigt würde. Kein Aufnahmezwang bestehe auch hier, wenn ein sachlich gerechtfertigter Grund für die Verweigerung vorliege. Ostheim vertritt den Standpunkt, dass man bei der Beurteilung eines Aufnahmeanspruchs die einem solchen Anspruch zuwiderlaufenden gerechtfertigten Interessen des Vereins zu berücksichtigen und gegenüber den Interessen des Aufnahmewerbers abzuwägen habe. Ob eine herausragende Stellung des Vereins im sozialen Bereich genügte, um einen Kontrahierungszwang zu begründen, wurde als zweifelhaft bezeichnet und für den Fall des Nichtvorliegens einer besonderen Macht- und Monopolstellung des Vereins verneint. In der deutschen Rechtsprechung hat sich der Grundsatz herausgebildet, dass eine Aufnahmepflicht immer dann besteht, wenn die Ablehnung der Aufnahme zu einer im Verhältnis zu bereits aufgenommenen Mitgliedern sachlich nicht gerechtfertigten ungleichen Behandlung und unbilligen Benachteiligung des Bewerbers führe; eine Monopolstellung des Vereins sei nicht erforderlich; es genüge, dass ein Verein eine erhebliche wirtschaftliche oder soziale Machtstellung besitzt und der Bewerber ein schwerwiegendes Interesse am Erwerb der Mitgliedschaft hat. Es sind nicht nur die berechtigten Interessen des Bewerbers an der Mitgliedschaft und die Bedeutung der damit verbundenen Rechte und Vorteile zu berücksichtigen, die ihm vorenthalten würden, sondern es kommt auch auf eine Bewertung und Berücksichtigung der Interessen des Verbands an, die im Einzelfall dahin gehen können, den Bewerber von der Mitgliedschaft fernzuhalten. Nur wenn nach einer Abwägung der beiderseitigen Interessen die Zurückweisung des Bewerbers unbillig erscheint, besteht in der Regel ein Anspruch auf Aufnahme. So bejahte der BGH den aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen herzuleitenden Aufnahmeanspruch eines Arbeitnehmers in eine Gewerkschaft, wenn diese eine überragende Machtstellung innehat, ein wesentliches Interesse am Erwerb der Mitgliedschaft besteht, und kein sachlicher Grund die Versagung der Mitgliedschaft rechtfertigt. In der deutschen Lehre wurde ausgeführt, der Aufnahmeanspruch leite sich direkt aus der in Art 11 EMRK verankerten Koalitionsfreiheit ab und folge aus der angeordneten unmittelbaren Drittwirkung. Das Recht, Koalitionen beizutreten, könne effektiv nur ausgeübt werden, wenn der Einzelne vor der missbräuchlichen Versagung der Mitgliedschaft in einer mächtigen Gewerkschaft geschützt werde, wäre doch die Alternative, einer konkurrierenden Gewerkschaft beizutreten oder selbst eine solche zu gründen, ansonsten wertlos. Auch Arbeitgebern komme Anspruch auf Aufnahme in einen Arbeitgeberverband zu, wenn dieser eine überragende Machtstellung innehabe, ein wesentliches Interesse an der Mitgliedschaft und kein sachlicher Grund für ihre Versagung bestehe. Dass aus der Koalitionsfreiheit unter diesen Voraussetzungen ein Aufnahmeanspruch abzuleiten sei, gelte für die Arbeitgeberseite nicht anders als für die Arbeitnehmerseite.
Nach Grunewald sind beim Aufnahmezwang in Vereine aber jeweils die vereinsspezifischen Besonderheiten in Betracht zu ziehen, die sich daraus ergeben, dass sich die Mitgliedschaft über einen längeren Zeitraum erstreckt, während Partner eines Austauschvertrags (etwa eines Kaufvertrags) ein meist nur kurzfristiger Güteraustausch verbindet. Wegen der zeitlichen und auch persönlichen Intensität der Bindung der Mitglieder an den Verein greife die Pflicht zur Aufnahme neuer Mitglieder daher in ungleich stärkerem Ausmaß in das Selbstbestimmungsrecht eines Vereins ein. Die Regeln des Kontrahierungszwangs seien deshalb nur dann anzuwenden, wenn in keiner anderen Weise den Interessen des Bewerbers Rechnung getragen werden könne.
Für die Annahme eines Aufnahmezwangs in einen Verein ist weiters der Gesichtspunkt des "fehlenden Ausweichenkönnens" maßgeblich. Kann sich der Interessent die ihm verweigerte Leistung in anderer Weise beschaffen, ist ein monopolartiger Charakter eines Vereins zu verneinen. Nur wenn in sinnvoll erreichbarem Umfeld ein Verein mit gleichem oder ähnlichem Vereinszweck nicht besteht oder wenn besondere gesetzliche oder tatsächliche Gegebenheiten eine vereinsspezifische Tätigkeit außerhalb des betreffenden Vereins unmöglich machen oder nur unter wesentlicher Erschwerung zulassen, ist ein Abschlusszwang zu bejahen. So lehnte der BGH einen Aufnahmeanspruch eines Hamburger Rechtsanwalts in den Hamburgischen Anwaltsverein im Hinblick auf dessen bereits bestehende Mitgliedschaft zur Hanseatischen Rechtsanwaltskammer mit der Begründung ab, der Kläger könne auch über diese Interessenvereinigung seine rechts- und standespolitischen Anliegen in hinreichendem Ausmaß verfolgen.
Selbst unter der Annahme einer besonderen Macht- bzw Monopolstellung ist eine "Durchbrechung des Kontrahierungszwangs" jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn ein sachlicher Grund besteht, einen bestimmten Vertragsabschluss abzulehnen oder einen Bewerber nicht aufzunehmen. In diesen Fällen kann auch ein "Monopolist" nicht gezwungen werden, jeden von einem Dritten gewünschten Vertrag abzuschließen; insoweit besteht ein Beurteilungsspielraum. Sachlich gerechtfertigte Gründe für eine "Durchbrechung des Kontrahierungszwangs" nahm der OGH bisher an, wenn die Österreichische Lotterien GmbH den Vertragsabschluss über eine weitere Annahmestelle mit der Begründung ablehnte, dass dadurch die in der Nähe liegenden Annahmestellen vor Umsatzverlusten bewahrt würden. In der Entscheidung 4 Ob 538, 539/91 wurden die Interessen der dort beklagten Gemeinde bzw der dort ansässigen Fremdenverkehrsbetriebe in der Weise berücksichtigt, dass die Nichtaufnahme eines bestimmten Beherbergungsunternehmens in den von der Gemeinde herausgegebenen Werbeprospekt wegen einer auffallenden Anzahl berechtigter Gästebeschwerden bzw Beanstandungen möglicherweise als sachlich gerechtfertigt angesehen werden könnte. Eine oberstgerichtliche Rechtsprechung, unter welchen Voraussetzungen die Zurückweisung eines die Aufnahme in einen Verein Begehrenden sachlich gerechtfertigt ist, existiert nicht. Der BGH erachtete es als sachlich gerechtfertigten Grund für die Verweigerung der Aufnahme in eine Interessenvertretung (die Industriegewerkschaft Metall), wenn ein Aufnahmewerber Mitglied einer gewerkschaftsfeindlichen Partei ist, ohne sich von dieser zu distanzieren. Ferner sah der BGH die Ablehnung jener Bewerber um die Mitgliedschaft bei einer Gewerkschaft als sachlich gerechtfertigt an, die von Anfang an als geschlossene Gruppe die Solidarität gegenüber der inneren Vereinsordnung verweigerten und mit der ausdrücklichen Erklärung die Aufnahme verlangten, dass sie mit eigenem Publikationsorgan selbständig und ohne Bereitschaft zur Integration agieren wollten. Um im Einzelfall beurteilen zu können, ob sachlich gerechtfertigte Gründe gegen die Aufnahme in einen Verein sprechen, sind die berechtigten Interessen des Aufnahmewerbers an der Mitgliedschaft den Interessen des Vereins an der Nichtaufnahme gegenüberzustellen.