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Die Regelung des Art 13 Abs 2 HKÜ gebietet es nicht, die Ablehnung der mj Kinder als Grund für die Abweisung des Rückführungsantrags zu werten, kamen diese Äußerungen doch unter der falschen Prämisse, es stehe eine Rückgabe an den Vater in Aussicht, zu Stande

GZ 5 Ob 47/09m, 12.05.2009
Der Antragsteller (Revisionsrekurswerber) und die Antragsgegnerin sind Eltern von vier Kindern. Die Mutter verließ mit den Kindern die Ehewohnung in Deutschland und zog nach Österreich. Der Vater fordert nun unter Berufung auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ) die Rückführung der Kinder nach Deutschland.
OGH: Wie der Revisionsrekurswerber zutreffend aufzeigt, richtete sich sein auf Art 8 HKÜ gestützter Antrag nicht auf Rückgabe der minderjährigen Kinder in seine Obsorge, sondern auf Rückführung der Kinder nach Deutschland.
Die Ausführungen der Vorinstanzen, die sich überwiegend auf Vorbehalte der Kinder gegen ihren Vater und einen Widerspruch der älteren Kinder gegen eine Rückgabe an diesen stützen und daraus eine Kindeswohlgefährdung ableiten, gehen daher am Kern der Sache vorbei.
Mit einer Rückführungsanordnung muss nicht notwendigerweise die Trennung des Kindes vom "Entführer" oder von anderen Geschwistern, die aufgrund Erreichung des 16. Lebensjahres nicht mehr von den Bestimmungen des HKÜ erfasst sind, verbunden sein. Durch die Rückgabe soll der Antragsteller nur wieder in die Lage versetzt werden, auch seinerseits die elterliche Sorge zum Wohl der Kinder mitausüben zu können.
Ganz in diesem Sinn hat der Vater auch angeboten, dass die Mutter nach Rückkehr der Kinder nach Deutschland diese weiterhin wie bisher betreuen solle. Die Rechtsprechung geht überwiegend davon aus, dass es unter Beachtung der Umstände des Einzelfalls dem entführenden Elternteil zumutbar ist, gemeinsam mit dem Kind in den Herkunftsstaat zurückzukehren, weil es dann nicht zur Trennung kommen muss. Dass eine solche Lösung ausgeschlossen oder für die Kinder im Sinn der Ausnahmebestimmung des Art 13 Abs 1 lit b des Übereinkommens unzumutbar oder gefährdend wäre, kann aus dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt nicht abgeleitet werden.
Es wird nicht übersehen, dass das maßgebliche Kriterium nach Art 13 Abs 1 lit b HKÜ das Kindeswohl ist. Dem Übereinkommen liegt allerdings der Gedanke zugrunde, dass die Rückführung von Kindern deren Wohl dient, weil sie die wirklichen Opfer der Entführung sind und Kindesentführungen durch dieses Übereinkommen grundsätzlich verhindert werden sollen. Der von der Antragsgegnerin in den Vordergrund gestellte Wunsch der Kinder, miteinander und mit der Mutter zusammenzubleiben, wird durch eine Rückführung im oben aufgezeigten Sinn nicht behindert. Der bloße Wunsch, in der bisherigen Umgebung zu bleiben, ist nicht derart gravierend, dass bei Nichterfüllung eine Kindeswohlgefährdung im Sinn des Übereinkommens zu bejahen wäre.
Nach Art 13 Abs 2 HKÜ ist die Rückgabe auch abzulehnen, wenn sich das Kind ihr widersetzt und die Meinung des Kindes aufgrund dessen Alter und Reife beachtlich ist. Von Lehre und österreichischer Rechtsprechung wird dazu allerdings ein deutliches Ergebnis verlangt. Hiezu ergibt sich aus den maßgeblichen Feststellungen, dass die negative Äußerung der älteren Minderjährigen, soweit sie festgestellt sind, dahingehen, dass der mj Christopher nicht zurück zu seinem Vater nach Deutschland möchte und der minderjährige Pascal konkrete Ängste vor dem Vater äußert. Diese Äußerungen reichen in Anbetracht des Gegenstands des Rückführungsantrags nicht hin, die begehrte Rückführung zu verweigern.
Die Vorinstanzen haben sich ausschließlich auf nicht maßgebliche Umstände gestützt, soweit sie die schwerwiegende Gefahr für die Kinder bejaht haben, nämlich einerseits auf eine Rückgabe der Kinder an den Vater und andererseits auf eine Trennung der Kinder. Ersteres wird, wie schon ausgeführt, nicht angestrebt, eine Trennung der Kinder zu vermeiden obliegt der Mutter im Rahmen ihrer Obsorgepflicht.
Zusammenfassend ist daher zugrundezulegen, dass die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Umstände einer strengen Prüfung der Voraussetzungen des Art 13 Abs 1 lit b HKÜ nicht standhalten. Die Regelung des Art 13 Abs 2 HKÜ gebietet es nicht, die Ablehnung der mj Christopher und Pascal als Grund für die Abweisung des Rückführungsantrags zu werten, kamen diese Äußerungen doch unter der falschen Prämisse, es stehe eine Rückgabe an den Vater in Aussicht, zu Stande.