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Der Verwahrungsvertrag zwischen der Pflichtteilsberechtigten und der Verlassenschaft bleibt trotz der vom Vertreter des Gerichtskommissärs gebilligten Übergabe des verwahrten Gegenstands an eine weitere Pflichtteilsberechtigte aufrecht und begründet keinen neuen Verwahrungsvertrag; der Verwahrer wird dadurch von seinen vertraglichen Pflichten nicht befreit

GZ 1 Ob 43/09v, 31.03.2009
Zwischen der Beklagten als Verwahrerin und ihrer Mutter als Hinterlegerin wurde ein Verwahrungsvertrag geschlossen, der nach dem Tod der Hinterlegerin zu Gunsten der Verlassenschaft aufrecht blieb.
OGH: Mit der vor Klagseinbringung ausgesprochenen Weigerung der Beklagten zur Herausgabe des verwahrten Guts hat diese ihre Verpflichtung aus dem Verwahrungsvertrag verletzt. Ab diesem Zeitpunkt war die Verlassenschaft berechtigt, das Wahlrecht des Gläubigers auszuüben und anstelle des Anspruchs auf Erfüllung (Herausgabe) das Interesse zu fordern. Später hat die Beklagte das Sparbuch in Anwesenheit des Notarsubstituts an eine weitere Pflichtteilsberechtigte übergeben. Diese Übergabe hat keinen neuen Verwahrungsvertrag zwischen der weiteren Pflichtteilsberechtigten und der Verlassenschaft begründet, da nach Rechtslage vor Einführung des § 147 AußStrG neu nicht vorgesehen war, dass der Gerichtskommissär als Sicherungsmaßnahme den Abschluss eines Verwahrungsvertrages schloss. Aus diesem Grund wurde die Beklagte durch diese Übergabe auch nicht von ihrer Herausgabepflicht aus dem nach wie vor bestehenden Verwahrungsvertrag befreit. Auf Seiten Klägerin bestand daher weiterhin das Recht, anstelle der Erfüllung den Ersatz des Interesses zu fordern.