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§ 1313a ABGB wird nicht auf die Ausübungsperson analog angewendet, wenn sie im konkreten Fall nicht für die Partei eingeschritten ist

GZ 7 Ob 190/08d, 11.2.2009
Die Zweitbeklagte betrieb ein Dienstleistungsunternehmen. Der Ehemann der Erstklägerin sowie die Zweit- und Drittkläger waren für die Zweitbeklagte als Vermittler von Versicherungsverträgen tätig. Sie alle verpflichteten sich in einem "Lizenzvertrag" zu einer abstrakten Bankgarantie, die der Sicherung eines Kredites dienen sollte, welchen der Drittbeklagte zugunsten der Zweitbeklagten bei der (über diese Konstruktion informierten) erstbeklagten Bank aufgenommen hatte.
In der Folge hoben die Kläger ihre Verträge mit der Zweitbeklagten aus wichtigem Grund auf. Die Zweitbeklagte stellte die Kreditrückzahlungen ein, woraufhin die Erstbeklagte die Garantien abrief. Mit den vorliegenden Klagen begehrten die Kläger von der Erstbeklagten aus dem Titel des Schadenersatzes die Rückzahlung der aufgrund der Bankgarantien geleisteten Beträge, da die Bankgarantien zu Unrecht gezogen worden seien. Der Drittbeklagte sei bereits zu diesem Zeitpunkt als Vertreter der Erstbeklagten aufgetreten, die Erstbeklagt müsse sich sein Verhalten daher zurechnen lassen.
Die Kläger pflichten der Auffassung des Berufungsgerichts bei, eine schadenersatzrechtliche Haftung der Erstbeklagten komme analog § 1313a ABGB dann in Betracht, wenn die Erstbeklagte schon anlässlich der Abrufung der Bankgarantien vom Drittbeklagten, dem als Rechtsanwalt die Nichtigkeit der Bankgarantien bekannt gewesen sein müsse, vertreten worden sei.
Die Erstbeklagte widerspricht der Rechtsansicht, sie habe in analoger Anwendung des § 1313a ABGB für das (behauptete) Fehlverhalten des Drittbeklagten als ihrem Erfüllungsgehilfen ("Ausübungsperson") einzustehen. Der Drittbeklagte sei bei der Abrufung der Bankgarantien nicht "Ausübungsperson" gewesen.
OGH: Dieser Einwand ist berechtigt: Im Schrifttum wird überwiegend die Rechtsmeinung vertreten, dass § 1313a ABGB analog dann anzuwenden sei, wenn sich jemand bei der Ausübung eines Rechts eines anderen bedient oder jemandem die Ausübung eines Rechts überlässt. Diese Haftung sei nur bei rechtswidrigem Verhalten gegeben. Das könne der Fall sein, wenn die Grenzen des Rechts überschritten würden; dann werde kein Recht ausgeübt und die Rechtfertigung fehle. Die Rechtswidrigkeit des schädigenden Verhaltens könne aber auch darin begründet sein, dass der Rechtsinhaber ihm obliegende Schutz-, Sorgfalts- oder Aufklärungspflichten verletzte. Um die Verletzung dieser Schutzpflichten gehe es in Wahrheit, wenn jemand einen Dritten zur Ausübung eines Rechts beigezogen habe.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Erstbeklagte mit (von ihr vorgelegten) Schreiben jeweils vom 7. 7. 2003 (selbst - ohne dass der Drittbeklagte dabei in Erscheinung getreten wäre) die Bankgarantien der Kläger abgerufen hat. Vom Erstgericht wurde dazu noch festgestellt, dass der Abruf der Bankgarantien "letztlich die eigene Entscheidung der erstbeklagten Partei" gewesen sei; dieser sei zum Zeitpunkt des Abrufs der Bankgarantien nicht bekannt gewesen, dass "bei den abgeschlossenen Geschäften irgendwo ein Nichtigkeitsgrund auftreten könnte".
Auch wenn die Erstbeklagte dem Drittbeklagten zu diesem Zeitpunkt bereits anwaltliche Vollmacht erteilt hätte und daher grundsätzlich von diesem rechtsfreundlich vertreten gewesen wäre, kann, schon weil der Drittbeklagte bei Abrufung der Bankgarantien gar nicht für die Erstbeklagte eingeschritten ist, keine Rede davon sein, dass er als "Ausübungsperson" angesehen werden könnte, dessen Wissen (oder Wissenmüssen) von der Nichtigkeit der Bankgarantien wegen Verstoßes gegen das KautionsschutzG sich die Erstbeklagte zurechnen lassen müsste.