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Der Geschädigte hat sowohl bei durch Handlung als auch bei durch Unterlassung verursachter Schädigung die Untüchtigkeit des Besorgungsgehilfen zu beweisen; dafür ist der Anscheinsbeweis zulässig

GZ 2 Ob 127/08b, 17.12.2008
Die Klägerin stürzte an einem Wintermorgen auf einem Gehweg, der zwischen zwei im Eigentum der Beklagten stehenden Häuser liegt. Die Klägerin erlitt durch den Sturz einen Bruch des linken Außenknöchels und begehrte Schadenersatz. Die Schneeräumung und Streuung des Weges wurde für die Beklagte schon seit mehreren Jahren von ihrem Hausbesorger durchgeführt.
OGH: Nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung und überwiegender Lehre muss der Liegenschaftseigentümer, der seine aus § 93 Abs 1 StVO entspringenden Pflichten durch Rechtsgeschäft gem § 93 Abs 5 Satz 2 StVO auf einen anderen übertragen hat, für diesen als seinen Besorgungsgehilfen gem § 1315 ABGB einstehen. An dieser Rechtsprechung wird festgehalten; dies jedenfalls dann, wenn es sich beim Beauftragten wie hier um keinen selbständigen, weisungsfreien Unternehmer handelt.
Nach einer Rechtsprechungslinie des OGH hat bei durch Unterlassung verursachter Schädigung der Schädiger die Tüchtigkeit seines Besorgungsgehilfen und nicht der Geschädigte die Untüchtigkeit dieses Gehilfen zu beweisen. Damit im Gegensatz stehen jedoch Entscheidungen des OGH, in denen er ua iZm § 93 Abs 5 StVO ausgesprochen hat, der Hauseigentümer werde von seiner Haftung gem § 93 Abs 1 StVO befreit, wenn er die aus dieser Bestimmung genannten Verpflichtungen an einen Dritten übertragen habe und dessen Untüchtigkeit nicht erwiesen sei. Jene Judikatur, wonach im Falle der Unterlassung der Schädiger die Tüchtigkeit des Besorgungsgehilfen zu beweisen habe, wird in der jüngeren Lehre einhellig abgelehnt.
Der erkennende Senat teilt die Argumente der Lehre und folgt jener Judikaturlinie, nach der bei durch Unterlassung verursachter Schädigung der Schädiger die Tüchtigkeit des Besorgungsgehilfen zu beweisen hat, nicht. Die Klägerin trifft somit als Geschädigte grundsätzlich die Behauptungs- und Beweislast für die Untüchtigkeit des von der Beklagten eingesetzten Gehilfen, nämlich des Hausbesorgers.
Zusammenfassend ergibt sich: Der Geschädigte hat sowohl bei durch Handlung als auch bei durch Unterlassung verursachter Schädigung die Untüchtigkeit des Besorgungsgehilfen zu beweisen. Dafür ist der Anscheinsbeweis zulässig.
Für den vorliegenden Fall folgt daraus: Die Klägerin hat vorgebracht, es sei weder geräumt noch gestreut gewesen. Nach den angestellten Erwägungen impliziert dieses Vorbringen die Behauptung, der von der Beklagten eingesetzte Besorgungsgehilfe (Hausbesorger) sei untüchtig iSd § 1315 ABGB gewesen.