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Die von der beklagten Partei abgegebene Erklärung, in Hinkunft nur nach den neuen AVB vorzugehen, stellt keine einer unbedingten und vollständigen Unterwerfungserklärung gleichwertige Handlung dar

GZ 8 Ob 110/08x, 14.10.2008
Die beklagte Partei vertritt den Standpunkt, dass sie eine vorbehaltlose Unterwerfungserklärung iSd § 28 Abs 2 KSchG abgegeben habe und damit die Wiederholungsgefahr weggefallen sei. Die Klägerin könne nicht auf Unterwerfung unter die von ihr vorgefasste Unterlassungserklärung bestehen. Sie müsse vielmehr jede den Zwecken des § 28 KSchG entsprechende Erklärung akzeptieren. Die beklagte Partei habe die neuen AVB zum Zweck der Behebung der Beanstandungen verfasst und sich verpflichtet, keine anderen Bedingungen zu verwenden. Darin liege die klare Distanzierung von den abgemahnten Bedingungen und die Möglichkeit das Bestreben der beklagten Partei anhand der neuen AVB zu prüfen.
OGH: Nach stRsp beseitigt nur die vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gem § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung die Wiederholungsgefahr, wobei hiezu die zu § 14 UWG ergangene Rechtsprechung herangezogen werden kann. Der OGH hat bereits ausgesprochen, dass die Bestimmung des § 28 Abs 2 KSchG zwar nicht ausdrücklich vorsieht, dass die Wiederholungsgefahr nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung wegfallen könne, allerdings vermag das damit geregelte (fakultative) Abmahnverfahren nur dann seinen Zweck zu erfüllen, wenn andere Formen der formellen oder materiellen Unterwerfung zumindest einen ähnlichen Gewissheitsgrad aufweisen. Die mit dem Abmahnverfahren angestrebte außergerichtliche Streitbereinigung tritt daher nur ein, wenn für beide Seiten Rechtssicherheit entsteht. Daher muss die Unterlassungserklärung nach stRsp eine vollständige Unterwerfung unter den Anspruch enthalten und nicht nur die beanstandeten, sondern auch "sinngleiche" Klauseln erfassen. Werden Einschränkungen oder Bedingungen angeführt, so entfällt die Wiederholungsgefahr nicht. Die Verwendung der Klauseln muss für die Zukunft geradezu ausgeschlossen sein, und zwar sowohl für neu abzuschließende Verträge als auch durch eine Berufung darauf in bereits bestehenden Verträgen. Das kann sich zwar auch aus anderen Formen einer Unterwerfungserklärung ergeben (etwa aus dem Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs); weiters ist es möglich, dass auch tatsächliche Umstände diesen Schluss erlauben. Eine bloße Änderung der Geschäftsbedingungen, die zudem keine Gewähr dafür bietet, dass sich das Unternehmen nicht für bereits bestehende Verträge auf eine frühere Fassung beruft, reicht aber keinesfalls aus. Zwar kann der Wegfall der Wiederholungsgefahr bei Unterbleiben einer Abmahnung (vor Inkrafttreten der KSchG-Novelle 1997 BGBl I 1997/6) schon dann angenommen werden, wenn der Unternehmer die Klausel vor Klagseinbringung aus seinen Bedingungen entfernte und keine Anzeichen dafür bestehen, dass er sie in Zukunft neuerlich verwenden oder sich darauf berufen werde; die der Revision zugrundeliegende Auffassung, dass dies im Einzelfall auch nach einer Abmahnung gem § 28 Abs 2 KSchG gelten könnte, steht aber im Widerspruch zum Normzweck des § 28 Abs 2 KSchG.
Auch Langer verweist darauf, dass der OGH in einer Entscheidung (6 Ob 572/87) vor Einführung des § 28 Abs 2 KSchG entschieden habe, dass Wiederholungsgefahr im KSchG-Verbandsprozess nicht mehr bestehe, wenn der Verwender der AGB nach Abmahnung, jedoch vor Klagseinbringung, die inkriminierten Vertragsmuster verändere, weist aber zutreffend darauf hin, dass nach den Materialien zur KSchG-Novelle BGBl I 1997/6 dem Verbandskläger die Durchführung eines Abmahnverfahrens ermöglicht werden sollte, ohne sich der Gefahr auszusetzen, durch die Abmahnung im folgenden Gerichtsverfahren in eine ungünstigere Position zu gelangen. Die zitierte Entscheidung sei somit seit der Einführung des § 28 Abs 2 KSchG überholt und nicht mehr anwendbar, wenn eine vorprozessuale Abmahnung durchgeführt worden sei.
In der bloßen inhaltlichen Änderung der Klauseln, die eine neuerliche umfassende rechtliche Prüfung erforderlich gemacht hätten, besteht nicht die von der Judikatur stets streng geforderte ausreichende Sicherheit gegen Wiederholungen von Gesetzesverstößen durch die beklagte Partei. Die von der beklagten Partei abgegebene Erklärung, in Hinkunft nur nach den neuen AVB vorzugehen, stellt aber - aus den oben dargestellten Gründen - keine einer unbedingten und vollständigen Unterwerfungserklärung gleichwertige Handlung dar.