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Die Frage, ob ein Mit- oder Wohnungseigentümer, der nicht zugleich "Störer" ist, selbständig wegen nachbarrechtlicher Ansprüche klagsweise belangt werden kann, hängt im Ergebnis davon ab, ob er nach der rechtlichen Ordnung im Innenverhältnis der Gemeinschaft die begehrte Leistung ohne Zusammenwirken mit den anderen Teilhabern auch allein erbringen kann

GZ 5 Ob 163/08v, 21.10.2008
Die Kläger sind Miteigentümer einer Liegenschaft, auf deren Nachbargrundstück sich eine Eigentumswohnhausanlage befindet. Der Beklagte bewohnt jene Eigentumswohnung im Erdgeschoss der Anlage, die mit ihrem Garten unmittelbar an das Grundstück der Kläger angrenzt. Im Grenzbereich zum Garten des Beklagten kam es auf dem Grundstück der Kläger auf einer verschwindend kleinen Fläche zu Absenkungen. Die Kläger begehren die Wiederherstellung einer Stütze des klägerischen Grundstücks sowie Unterlassung jeglicher Bodenmaßnahmen, die Auswirkungen auf das Grundstück der Kläger haben.
OGH: Fest steht, dass der Beklagte keinerlei Handlungen gesetzt hat, die ursächlich oder mitursächlich für die Setzungserscheinungen waren. Der Beklagte ist also nicht Störer iSd § 364b ABGB. Er ist Miteigentümer der Liegenschaft, von der die Störung ausgehen soll, verbunden mit Wohnungseigentum an der ebenerdigen Wohnung top Nr 1 samt im Zubehör stehenden Gartenanteil, der unmittelbar im Schadensbereich an die Liegenschaft der Kläger angrenzt. Ob sich ein nachbarrechtlicher Abwehranspruch - hier auf Wiederherstellung der erforderlichen Stütze - auch gegen einen einzelnen Miteigentümer oder wie hier Wohnungseigentümer richten kann oder alle Liegenschaftseigentümer in Anspruch genommen werden müssen, lässt sich wie folgt beantworten:
Im vorliegenden Fall ist der Beklagte als einzelner Wohnungseigentümer, auch wenn sich sein Wohnungseigentumsrecht auf jenen Gartenteil erstreckt, an dessen Grenze sich ursprünglich die Stützmauer befunden hat, deren Entfernung lange vor seinem Eigentumserwerb anscheinend den Schaden bewirkte, allein nicht befugt, die geforderte Maßnahme zu setzen. Selbst wenn man sie der Verwaltung der Liegenschaft zuordnet, setzt die Gesellschaftsordnung der Wohnungseigentümer untereinander eine - zumindest mehrheitliche - Willensbildung voraus, um eine solche bauliche Maßnahme ergreifen zu können. Veränderungen an allgemeinen Teilen der Liegenschaft, hier etwa die Errichtung einer Stützmauer oder sonst einer Befestigung an der Grundgrenze zur Liegenschaft der Kläger, gehen jedenfalls über die in § 28 WEG genannten Angelegenheiten hinaus, weshalb die Mehrheit der Wohnungseigentümer darüber zu entscheiden hat (§ 29 Abs 1 WEG).
Kann aber ohne Zusammenwirken aller Mit- oder Wohnungseigentümer die geschuldete Leistung nicht erbracht werden, entsteht entgegen § 890 ABGB nicht eine Solidarschuld, sondern eine Gesamthandschuld, weshalb die Leistungserbringung auch bloß von allen gemeinsam verlangt werden kann.
Anders wäre die Frage der Passivlegitimation dann zu beurteilen, wenn der einzelne Wohnungseigentümer nach der im Innenverhältnis zwischen Wohnungseigentümern geltenden Rechts- und Gebrauchsordnung rechtlich auch in der Lage ist, die Schadensursache zu beseitigen.