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Der Übernehmer kann auch dann, wenn er dem Veräußerer keine Verbesserungsmöglichkeit eröffnet, sondern vielmehr die Sache selbst oder durch einen Dritten verbessern lässt, jedenfalls jene Kosten begehren, die der Veräußerer hätte aufwenden müssen, wenn ihm die im Gesetz grundsätzlich vorgesehene "Chance zur zweiten Andienung" eingeräumt worden wäre

GZ 8 Ob 14/08d, 16.06.2008
Da bei dem vom Beklagten erworbenen Oldtimer Mängel auftreten, lässt der Kläger - ohne dem Beklagten eine Verbesserungsmöglichkeit zu eröffnen - die Sache bei einem Dritten verbessern und klagt den Veräußerer auf Zahlung der Kosten.
OGH: Gemäß § 932 Abs 2 und 4 ABGB kann der Übernehmer zunächst nur die Verbesserung oder den Austausch der Sache verlangen. Durch den Vorrang der Verbesserung wird sichergestellt, dass der Übergeber zunächst die Gelegenheit bekommt, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen. Die Rechtsbehelfe der zweiten Stufe Preisminderung oder Wandlung kann der Übernehmer nur geltend machen, wenn die Verbesserung und der Austausch nicht möglich sind, für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden wären oder wenn er dem Verlangen des Übernehmers nicht oder nicht in angemessener Frist nachkommt. Ferner kann der Übernehmer die Rechtsbehelfe der zweiten Stufe fordern, wenn die primäre Abhilfe für den Übernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wäre oder wenn ihm die Verbesserung oder der Austausch aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen nicht zumutbar ist. Der Übergeber soll also grundsätzlich eine "zweite Chance" haben, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen. Die Mangelhaftigkeit der Leistung als solche berechtigt daher nicht zur sofortigen Wandlung. Es kann allerdings Fälle geben, in denen es dem Übernehmer nicht zu verdenken ist, dass er sich nicht mehr auf eine Verbesserung der Sache durch den Veräußerer oder Werkunternehmer einlassen will. Zwar wird dafür im Allgemeinen der Verlust des Vertrauens in die Kompetenz des Übergebers auf Grund der Mangelhaftigkeit der Leistung allein noch nicht ausreichen. Es ist aber denkbar und möglich, dass die Art des Mangels, sein Zustandekommen und andere Umstände die Untüchtigkeit des Übergebers nahe legen. In solchen Konstellationen soll der Übernehmer nicht auf die primären Gewährleistungsbehelfe verwiesen sein.
Wenn der Übergeber seiner Verpflichtung zur Verbesserung nicht nachkommt, kann der Übernehmer - anstatt auf die zweite Stufe der Gewährleistungsbehelfe "umzusteigen" - die Verbesserung auch selbst vornehmen und seine konkreten Aufwendungen nach Schadenersatzrecht (§ 933a Abs 2 ABGB) begehren oder auch Aufwandersatz nach § 1042 ABGB fordern. Was gelten soll, wenn Verzug des Übergebers nicht vorliegt, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Nach Auffassung des OGH kann dem auch in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers nicht entnommen werden, dass der in § 932 Abs 2 und 4 ABGB normierte "Vorrang der Verbesserung" die Konsequenz haben solle, dass der Übernehmer bei "voreiliger Selbstvornahme" endgültig mit den gesamten Kosten der Verbesserung belastet bleiben soll. Der Übernehmer kann auch dann, wenn er dem Veräußerer keine Verbesserungsmöglichkeit eröffnet, sondern vielmehr die Sache selbst oder (im Regelfall) durch einen Dritten verbessern lässt, jedenfalls jene Kosten begehren, die der Veräußerer hätte aufwenden müssen, wenn ihm die im Gesetz grundsätzlich vorgesehene "Chance zur zweiten Andienung" eingeräumt worden wäre.