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Ist der mutmaßliche Wille des Patienten nicht feststellbar, gilt im Zweifel der Wille, durch die medizinische Behandlung weiterzuleben; in einem solchen Fall ist dann passive regelmäßig ebenso strafbar wie direkte aktive Sterbehilfe; im Anwendungsbereich des § 540 1. Fall ABGB ist dann aber vom Vorliegen einer strafbaren Handlung gegen den Willen des Erblassers auszugehen

GZ 6 Ob 286/07p, 07.07.2008
Die Klägerin wirft dem Beklagten - ihr Vater bzw Gatte der Erblasserin - vor, den Erbunwürdigkeitstatbestand des § 540 1. Fall ABGB ("Wer gegen den Erblasser eine gerichtlich strafbare Handlung, die nur vorsätzlich begangen werden kann und mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedroht ist, begangen hat") erfüllt zu haben. Das Absetzen der Nahrung (künstliche Ernährung), welches zum Tod führen würde, sei "bei rechtlich korrekter Beurteilung" als (versuchtes) Tötungsdelikt zu werten; auch versuchte passive Sterbehilfe sei nicht als strafloses Verhalten zu qualifizieren.
OGH: Nach einem Teil der Lehre muss sich die Straftat - um iSd § 540 Satz 1 ABGB Erbunwürdigkeit des Täters zu begründen - nicht nur "gegen den Erblasser", sondern auch "gegen dessen Willen" gerichtet haben. Erbunwürdigkeit trete demnach etwa dann nicht ein, wenn ein voll geschäftsfähiger Erblasser den Täter um die Handlung selbst ersucht hatte; ein Täter, der Tötung auf Verlangen gem § 77 StGB zu verantworten hat, sei damit nicht erbunwürdig, weil sich die Straftat eben nicht "gegen den Erblasser" gerichtet habe. Berücksichtigt man nun Sinn und Zweck des § 540 1. Fall ABGB, so ist jedenfalls bei Beurteilung der erbrechtlichen Konsequenzen einer vom Erben geleisteten (versuchten) Sterbehilfe dieser Auffassung der Vorzug zu geben: Das Gesetz vermutet, dass eine strafbare Handlung den Erblasser so sehr verletzt, dass er dem Täter keine erbrechtlichen Vorteile mehr zuwenden will. Es versucht also, dem Willen des Erblassers zu entsprechen, und legt dabei die Straftat deshalb (auch) als Erbunwürdigkeitsgrund fest, weil der Erblasser möglicherweise von ihr gar nicht erfahren hat oder vom Tod ereilt wurde, bevor er eine entsprechende Verfügung treffen konnte, oder eine Verfügung aufgrund der Natur der Straftat überhaupt ausgeschlossen ist. War aber nun der Wille des Erblassers darauf gerichtet, vom Täter getötet zu werden, erschiene es nicht sachgerecht und regelmäßig auch dem Willen des Erblassers nicht entsprechend (aus seiner Sicht nimmt der Täter ja sogar strafrechtliche Sanktionen in Kauf, um das Verlangen des Erblassers zu erfüllen), den Täter nicht nur der strafrechtlichen Sanktion des § 77 StGB zu unterwerfen, sondern ihn außerdem auch noch für erbunwürdig zu erklären. § 540 1. Fall ABGB hat "nicht den Sinn, der Übeltat neben der strafrechtlichen auch noch eine zivilrechtliche Sühne folgen zu lassen"; das "Unwerturteil des Gesetzgebers dem Verbrecher gegenüber" findet sich im Strafrecht und nicht (nochmals) im Erbrecht.
Das Berufungsgericht hat das Klagebegehren mit der Begründung abgewiesen, dem Beklagten sei allenfalls straflose versuchte (passive) Sterbehilfe vorzuwerfen. Darunter versteht die herrschende Meinung das Unterlassen lebenserhaltender Maßnahmen, sei es, dass solche gar nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden, sei es, dass das Unterlassen direkt zum Zweck der Tötung oder indirekt zur lebenshemmenden Schmerzbekämpfung erfolgt. "Schlüsselstelle der Straflosigkeit" der passiven Sterbehilfe ist das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, also sein Wille. Die Straflosigkeit ergibt sich dabei aus § 110 StGB, wonach eine Heilbehandlung nur mit Zustimmung des Patienten zulässig ist. Lehnt ein Patient hingegen die Heilbehandlung klar ab, darf diese auch nicht vorgenommen werden, und zwar selbst dann nicht, wenn davon auszugehen ist, dass der Patient ohne die Behandlung stirbt. Würde der Arzt in einem solchen Fall die Heilbehandlung dennoch vornehmen, würde er sich nach § 110 StGB strafbar machen. Durch § 110 StGB entfällt daher bei Ablehnung einer medizinischen Behandlung durch den Patienten die Pflicht wie auch das Recht des Arztes, den Patienten zu behandeln; mit anderen Worten entfällt die Garantenpflicht des behandelnden Arztes, die ihn zur Hilfeleistung gegenüber seinem Patienten bzw zu dessen Behandlung verpflichten würde, sodass es in einer solchen Konstellation bei Unterlassen einer an sich gebotenen Behandlung bereits am Tatbestand des § 2 iVm § 75 StGB mangelt.
Ist der Patient äußerungsunfähig, etwa weil er nicht bei Bewusstsein ist oder weil ihm die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit fehlt, ist zu prüfen, ob eine solche ausdrückliche Willensäußerung in Form einer Patientenverfügung oder einer Vollsorgevollmacht (mit der der Patient einen Stellvertreter bestimmt hat, der zur Entscheidung über medizinische Behandlungen ermächtigt ist) vorliegt. Auf Erklärungen von Personen, die in Fällen mangelnder Einsichts- und Urteilsfähigkeit anstelle des Patienten zu entscheiden haben (etwa Sachwalter, Pflegepersonen, Eltern usw), kommt es hingegen nicht an.
Liegt eine ausdrückliche Willensäußerung des Patienten zur eigenen Behandlung bzw zum Behandlungsabbruch im Falle einer schweren Erkrankung am Ende des Lebens - wie eben auch im vorliegenden Fall - nicht vor, ist für die weitere ärztliche Behandlung der mutmaßliche Wille des Patienten maßgebend.
Nach überwiegender Auffassung stellt die mutmaßliche Einwilligung in eine Heilbehandlung einen (ungeschriebenen) Rechtfertigungsgrund dar; die mutmaßliche Behandlungsverweigerung ist jedoch nichts Anderes als die "Kehrseite der Medaille". Dieser Rechtfertigungsgrund liegt somit dann vor, wenn eine Einwilligung wirksam erteilt werden könnte, der Patient aber nicht handlungsfähig ist, nach den Umständen des Falls und bei Würdigung der Interessenlage seine Zustimmung jedoch zu erwarten wäre; er ist auch im Rahmen der passiven Sterbehilfe anwendbar, weil eine Verweigerung ärztlicher Behandlung dem entscheidungsfähigen Menschen jederzeit möglich ist.
Im Anwendungsbereich des § 540 1. Fall ABGB muss die Annahme eines entsprechenden mutmaßlichen Willens des Erblassers zur Verneinung der Voraussetzung führen, dass sich die Tat des Erben gegen den Erblasser und gegen dessen Willen gerichtet hatte; der Unterschied zum tatsächlich geäußerten Willen liegt nur darin, dass der Erblasser sein Verlangen iSd § 77 StGB aufgrund seines körperlichen und geistigen Zustands nicht mehr nach außen transportieren konnte. Auch in diesem Fall kann nicht unterstellt werden, dass die Tat den Erblasser so sehr verletzte, dass er dem Erben keine erbrechtlichen Vorteile mehr zuwenden wollte.
Im Übrigen setzt § 540 1. Fall ABGB für die Annahme der Erbunwürdigkeit ausdrücklich vorsätzliches Handeln voraus; Erbunwürdigkeit liegt daher ua dann nicht vor, wenn sich der Erbe auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann. Gelingt somit dem Erben der Beweis des mutmaßlichen Willens des Erblassers in den Behandlungsabbruch, scheidet Erbunwürdigkeit aus. Ist jedoch (auch) der mutmaßliche Wille des Patienten nicht feststellbar, gilt im Zweifel der Wille, durch die medizinische Behandlung weiterzuleben ("in dubio pro vita"), also der normale ärztliche Heilauftrag. In einem solchen Fall ist dann passive regelmäßig ebenso strafbar wie direkte aktive Sterbehilfe. Im Anwendungsbereich des § 540 1. Fall ABGB wäre dann aber vom Vorliegen einer strafbaren Handlung gegen den Willen der Erblasserin auszugehen.
Die Frage nach dem mutmaßlichen Willen des Erblassers ist nach der Lehre eine solche der Tatsachenebene. Dazu kann im Übrigen auch auf die stRsp des OGH verwiesen werden, wonach für Art und Ort der Bestattung eines Leichnams vor allem der Wille des Verstorbenen maßgebend ist; im Streitfall ist zu erforschen, wie der Verstorbene mutmaßlich entschieden hätte, wenn er vor seinem Tode einen Wunsch zu äußern gehabt hätte; dieser mutmaßliche Wille ist Tatsachenfeststellung. Für die Einschätzung des mutmaßlichen Willens sind primär mündliche oder schriftliche Äußerungen des Patienten entscheidend. Bei der Beurteilung des (mutmaßlichen) Willens des Erblassers kann und darf es auf Wertvorstellungen der Gesellschaft oder anderer Personen nicht ankommen. Allein maßgeblich ist der Wille des Erblassers; und dieser ist ausschließlich Tatfrage.
Zuletzt ist noch auf die Überlegungen des Berufungsgerichts einzugehen, wonach dem Beklagten in Anbetracht des Leidenszustands der Erblasserin "Vorsatz" nicht vorgeworfen werden könne:Von der irrigen Annahme eines rechtfertigenden Sachverhalts kann nur dann die Rede sein, wenn der Irrtum zur Folge hat, dass kein Vorsatz in der Richtung einer nicht gerechtfertigten Deliktserfüllung vorliegt. Bei Zweifel am Vorliegen des rechtfertigenden Sachverhalts kommt § 8 StGB nicht zum Zuge, wenn der Handelnde das Nichtvorliegen der rechtfertigenden Situation (auch nur) ernstlich für möglich gehalten und sich mit dieser Sachverhaltslage abgefunden hat, also bedingter Vorsatz vorliegt, das Delikt nicht gerechtfertigt zu begehen. Für den Bereich des § 540 1. Fall ABGB bedeutet dies, dass der Erbe dafür beweispflichtig ist, er habe irrtümlich einen mutmaßlichen Willen des Erblassers dahin angenommen, nicht mehr weiter leben zu wollen; allfällige Zweifel gehen dabei zu seinen Lasten. Der Beweis dieses Irrtums ist einer besonders strengen Beurteilung zu unterziehen (mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit), um nicht derartige Behauptungen zu einem Einfallstor für die mangelnde Vorsätzlichkeit von Sterbehilfe zu machen. Bloße Verdachtsmomente können den Erben somit nicht entlasten.