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Ob die Erklärung des letzten Willens frei und mit Überlegung geschieht, muss von Gericht oder Notar geprüft werden; dieser Vorgang ist dem Protokoll über die Erklärung des letzten Willens in einem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit der Testamentserrichtung beizurücken

GZ 6 Ob 282/07z, 24.01.2008
Die am 1. 10. 2005 verstorbene Erblasserin hatte am 1. 7. 2002 vor dem öffentlichen Notar Dr. Dieter B***** ein Testament errichtet. Bereits mit Beschluss des Erstgerichts vom 8. 4. 2002 war für die Erblasserin ein einstweiliger Sachwalter zur Vertretung in Verfahren und zur Besorgung dringender Angelegenheiten bestellt worden. Mit Schriftsatz vom 8. 10. 2006 legte der Viertantragsteller einen vom öffentlichen Notar Dr. Dieter B***** verfassten Nachtrag zum Protokoll vom 1. 7. 2002, datiert mit 28. 7. 2006, vor und gab eine bedingte Erbantrittserklärung ab.
OGH: Nach § 568 ABGB muss sich das Gericht durch eine angemessene Erforschung zu überzeugen suchen, dass die Erklärung des letzten Willens frei und mit Überlegung geschehe. Im Fall eines notariellen mündlichen Testaments trifft die Nachforschungspflicht den Notar. Die Erklärung muss in ein Protokoll aufgenommen, und dasjenige, was sich aus der Erforschung ergeben hat, "beigerückt" werden. Diese Beurkundung ist Gültigkeitserfordernis der letztwilligen Verfügung.
Die dem Richter zur Pflicht gemachte Nachforschung stellt einen Akt der Rechtsfürsorge für die unter dem besonderen Schutz des Gesetzes stehenden Personen dar, welche sicherstellen soll, dass die Erklärung des letzten Willens frei von Zwang, Betrug oder wesentlichem Irrtum und mit Überlegung geschieht. Ließe man auch eine - wie im vorliegenden Fall - nach mehreren Jahren erfolgte nachträgliche Beirückung der entsprechenden Erklärung zu, würde dies zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen. Dazu kommt, dass einem Protokoll nur dann besondere Glaubwürdigkeit zukommt, wenn dieses in einer zeitlichen Nähe zum beurkundeten Vorgang errichtet wird. Dass ein Notar auch noch mehrere Jahre nach der Testamentserrichtung eine konkrete Erinnerung an einen - aus seiner Sicht seinerzeit einen Routinefall darstellenden - Vorgang hat, erscheint nach der allgemeinen Lebenserfahrung im Hinblick auf die Fülle der von einem Notar zu bewältigenden Geschäftsfälle schwer vorstellbar.
§ 568 ABGB sieht nicht bloß eine "Erklärung" vor, sondern erlegt dem Gericht bzw Notar die Pflicht auf, durch "angemessene Erforschung" sich zu überzeugen zu versuchen, dass die Erklärung des letzten Willens frei und mit Überlegung geschehe. Diese "Erforschung" hat der beurkundende Notar im vorliegenden Fall nach dem Inhalt seiner eigenen Bestätigung aber gerade nicht vorgenommen, hat er doch festgehalten, zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung von der Bestellung eines einstweiligen Sachwalters nichts gewusst zu haben. Das nachträgliche Festhalten einer angeblichen persönlichen Erinnerung an die Testierfähigkeit ist der vom Gesetz ausdrücklich verlangten Überprüfung der Testierfähigkeit und deren zeitnaher Dokumentation durch Beirückung einer entsprechenden Erklärung aber jedenfalls nicht gleichzuhalten.