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In seinem Erkenntnis vom 13.02.2007 zur GZ 4 Ob 250/06b hat sich der OGH mit unzulässigen Immissionen und der Eigentumsfreiheitsklage befasst:
Es kam wiederholt dazu, dass auf der Almweide der Beklagten, die Weidetiere im Eigentum Dritter auf ihrer Alm hält, Schafe und Ziegen in größerer Zahl über eine dazwischenliegende Alpe bis auf die Liegenschaft des Klägers gelangten, wo sie dessen Alm- und Seilbahnhütte durch Kot stark verschmutzten, sich an dort lagerndem Material zu schaffen machten und das Gelände innerhalb und um die Hütte aufwühlten.
Dazu der OGH: Die Abwehr unzulässiger Immissionen als nachbarrechtlicher Anspruch nach § 364 Abs 2 ABGB ist ein besonderer Anwendungsfall der Eigentumsfreiheitsklage, bei der der Abwehranspruch das mittelbare Eindringen unwägbarer Stoffe im Rahmen des Ortsüblichen nicht umfasst.
Der Zweck der nachbarrechtlichen Bestimmung des § 364 Abs 2 ABGB schließt deren Anwendung im Fall des Eindringens größerer Tiere - wozu jedenfalls Schafe und Ziegen zählen - deshalb aus, weil der Grundeigentümer in solchen Fällen die von seinem Grundstück ausgehende Beeinträchtigungen eines anderen mit zumutbaren Maßnahmen verhindern kann. Solchen Eigentumseingriffen kann nur mit der Eigentumsfreiheitsklage gemäß § 523 ABGB entgegengetreten werden.
Das Überweiden einer Schafherde von Grundstücken der Beklagten auf Grundstücke des Klägers ist ein Eingriff in dessen Eigentum, den dieser nicht hinnehmen muss. Weil der Abwehranspruch des Eigentümers dabei nicht auf den Rahmen des Ortsunüblichen beschränkt ist, bedarf es insoweit - entgegen der Auffassung der Revisionswerberin - auch keiner ergänzenden Feststellungen zu den ortsüblichen Verwahrungs- und Beaufsichtigungspflichten im Rahmen der Schafe- und Ziegenhaltung im betreffenden Almgebiet.
Passiv klagslegitimiert ist bei der Eigentumsfreiheitsklage nicht nur der unmittelbare Störer, sondern jeder, der die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit hat, die Störung zu verhindern. Geklagt werden kann auch derjenige, der durch Einräumung von Rechten an Dritte deren rechtsverletzendes Verhalten herbeiführt oder fördert, damit er seiner Pflicht, dieses zu verhindern, entsprechend nachkommt. Insofern ist zu betonen, dass auch der mittelbare Störer - demnach jeder, der die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit hat, einer unmittelbaren Störung durch Dritte vorzubeugen und solche Störungen zu verhindern, auf Unterlassung und nicht bloß auf Einwirkung auf den unmittelbaren Störer in Anspruch genommen werden kann.
Die negatorische Eigentumsklage zielt auf zumutbare Vorkehrungen zur Verhinderung von Eingriffen in fremdes Eigentum ab; ihr Begehren geht auf Unterlassung des Eingriffs. Das auf diese Anspruchsgrundlage gestützte Unterlassungsbegehren ist kein Handlungs-, sondern ein "Erfolgsverbot": Der Verpflichtete hat dafür zu sorgen, dass der Eigentümer nicht beeinträchtigt wird; die Art, wie dies zu geschehen hat, bleibt dem Verpflichteten überlassen. Der Exekutionstitel richtet sich daher auf eine im materiellen Recht vorgezeichnete Verpflichtung zu dauerndem, künftigem, inhaltlich aber vom Verpflichteten zu bestimmendem Handeln.