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Eine Betretung nach § 48 Abs 2 Tir BO 2022 ist den einschreitenden Organen unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zum Zweck der Feststellung eines Sachverhalts, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen der §§ 45, 46 und 47 Tir BauO 2022 eingehalten werden, gestattet

 
GZ Ra 2023/06/0024, 05.02.2024
 
VwGH: Vorliegend ist das VwG davon ausgegangen, dass es sich bei der gegenständlichen Maßnahme um die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt handle und hat die Beschwerde daher als zulässig erachtet, aber im Anschluss an seine rechtliche Qualifikation die nicht als Ausübung behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizierenden „am Land üblichen Nachschauen, ob jemand zu Hause ist zur Begründung heranzogen, dass die Maßnahme von § 48 Tir BauO 2022 gedeckt sei.
 
Für die Qualifikation der gegenständlichen Amtshandlung als Maßnahme ist angesichts der Rsp von wesentlicher Bedeutung, ob durch sie ein Eingriff in die Rechtssphäre des Revisionswerbers dadurch bewirkt wurde, dass die Beamten ohne seine Zustimmung sein Grundstück betraten, dortige Erhebungen pflogen und ob ihr Verhalten in objektiver Hinsicht darauf abzielte, eine diesbezügliche Duldungspflicht des Revisionswerbers zu bewirken.
 
Das VwG stellte fest, dass die Liegenschaft des Revisionswerbers über eine frei zugängliche Zufahrt und eine grasbewachsene Böschung betreten worden sei. Die Organe der Baubehörde hätten ein etwa kniehohes Holzgatter mit einem einfachen Sperrriegel geöffnet, das den Zugang zur Solaranlage gesichert habe. In seiner rechtlichen Beurteilung stellte das VwG überdies (disloziert) fest, dass die Solaranlage durch die Organe der Behörde vermessen worden sei und dass der Lokalaugenschein auch bei Anwesenheit des Revisionswerbers im Fall einer Weigerung zwangsweise stattgefunden hätte.
 
Es kann aufgrund dieser Feststellungen keineswegs eine Verhaltensweise der Behörde gesehen werden, „die im ländlichen Raum zur Feststellung, ob sich jemand dort aufhält, durchaus üblich“ ist. Sie hatte ganz offensichtlich einen über eine solche Feststellung hinausgehenden, anderen Zweck. Angesichts dieser Umstände ist die gegenständliche Amtshandlung als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren.
 
Ausgehend davon hatte das VwG die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme zu prüfen.
 
Der VwG hat zur Betretung von Betriebstätten und Betriebsräumen und Räumlichkeiten gem § 50 Abs 4 GSpG im Rahmen der Ausübung der Überwachung und Einhaltung der Bestimmungen des GSpG bereits ausgesprochen, dass es einschreitenden Organen unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gestattet ist, jene Maßnahmen zu setzen, die für den reibungslosen Ablauf einer glücksspielrechtlichen Kontrolle notwendig sind, weil dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, er würde zwar die Durchführung einer Kontrolle vorsehen, den kontrollierenden Organen aber nicht gestatten, Maßnahmen zu setzen, die einen zweckdienlichen Ablauf ermöglichen.
 
Es ist nicht Voraussetzung für ein derartiges Betreten von Betriebsstätten zu Kontrollzwecken, dass schon vor dem Betreten feststeht, dass eine Übertretung des GSpG stattgefunden habe. Sinn und Zweck einer Kontrolle ist es, einen Sachverhalt festzustellen, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten werden.
 
Gem § 48 Abs 2 Tir BauO 2022 sind die Baubehörden zum Zweck der Durchführung der Überwachung des §§ 45, 46 und 47 Tir BauO 2022 berechtigt, den Bauplatz und alle Teile von baulichen Anlagen zu betreten. Das Betretungsrecht des § 48 Abs 2 Tir BauO 2022 dient, insoweit vergleichbar mit § 50 Abs 4 GSpG, der Ausübung der Kontrolle der Einhaltung der dort genannten baurechtlichen Bestimmungen, sodass die zum Betretungsrecht nach § 50 Abs 4 GSpG vom VwGH in der wiedergegebenen Rsp dargestellten Grundsätze zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Betretungsrechtes nach § 48 Abs 2 Tir BauO 2022 herangezogen werden können.
 
Eine Betretung nach § 48 Abs 2 Tir BO 2022 ist den einschreitenden Organen daher unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zum Zweck der Feststellung eines Sachverhalts, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen der §§ 45, 46 und 47 Tir BauO 2022 eingehalten werden, gestattet.
 
Dem angefochtenen Erkenntnis ist zu entnehmen, dass am 5. Dezember 2022 eine weitere Besichtigung der Liegenschaft des Revisionswerbers von der angrenzenden öffentlichen Straße aus erfolgt sei, was zu keinen abweichenden Feststellungen von den in den Akten einliegenden Lichtbildern geführt hätte. Mit dem Beschwerdevorbringen des Revisionswerbers, dass schon der Aktenlage der Zustand der Solaranlage zu entnehmen sei und bereits am 17. Februar 2022 eine Vermessung der Solaranlage stattgefunden habe, im Rahmen derer Lichtbilder der Solaranlage angefertigt worden seien, setzte sich das VwG nicht auseinander und stellte im Folgenden, ohne weitere Begründung fest, der Zweck des Betretens der Liegenschaft des Revisionswerbers sei die Erhebung einer genauen Beschreibung der konsenslos errichteten Solaranlage gewesen. Das „bloße Betreten“ des Grundstücks zum Vermessen einer konsenslos errichteten Solaranlage sei daher „als eine solche Vorgangsweise anzusehen, die jedenfalls durch das Betretungsrecht nach § 48 Abs 2 Tir BauO 2022 gedeckt ist“.
 
Auf Basis dieser Ausführung des VwG kann im Hinblick auf die notwendige Prüfung der Verhältnismäßigkeit jedoch nicht beurteilt werden, ob die gegenständliche Maßnahme nach § 48 Abs 2 Tir BauO 2022 tatsächlich zur Erlassung eines Beseitigungsauftrages gem § 46 Abs 1 Tir BO 2022 erforderlich war. Insbesondere fehlen Erwägungen, warum mit dem Studium der Aktenlage iVm einer Erhebung des Zustandes der Solaranlage außerhalb des Grundstücks des Revisionswerbers - wie beim Lokalaugenschein am 5. Dezember 2022 - nicht das Auslangen zu finden war.