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War das Unterbleiben der Teilleistung „Wärmedämmung“ für die örtliche Bauaufsicht bei gehöriger Aufmerksamkeit als offensichtlicher Mangel iSd Pkt 10.6.2 ÖNORM B 2110 anzusehen, scheitert eine nachträgliche Geltendmachung an der fehlenden fristgerechten Rüge und dem daraus abzuleitenden schlüssigen Verzicht

 
GZ 8 Ob 114/23g, 15.02.2024
 
OGH: Pkt 10.6.2 der ÖNORM B 2110 lautet: „Übernimmt der AG die Leistung trotz Mängeln, bedeutet dies keinen Verzicht auf seine Gewährleistungsansprüche. Dies gilt aber nicht für nicht gerügte offensichtliche Mängel.“
 
Für die Beurteilung, ob Mängel eines Werks offensichtlich sind, ist der Zeitpunkt der Ablieferung maßgebend. Von „in die Augen fallenden“ Mängeln kann regelmäßig nur dann gesprochen werden, wenn sie auch ohne nähere Überprüfung nicht zu übersehen sind. Offensichtlichkeit ist aber nicht mit tatsächlichem Erkennen gleichzusetzen. Würde es nur auf die subjektive Wahrnehmung des Bestellers ankommen, wäre eine strenge Kontroll- und Rügepflicht nach Pkt 10.6.2 der ÖNORM B 2110 praktisch gegenstandslos, weil dann auch einfach aus Unachtsamkeit Übersehenes jederzeit nachträglich geltend gemacht werden könnte.
 
Eine bestellte örtliche Bauaufsicht erfolgt ausschließlich im Interesse des Auftraggebers und nicht in jenem der Werkunternehmer. Sie soll den Bauherrn vor Fehlern schützen, die in den Verantwortungsbereich der einzelnen bauausführenden Unternehmer fallen. Diese können Mängel ihrer eigenen Leistung nicht damit exkulpieren, dass sie bei gehöriger Aufmerksamkeit der Bauaufsicht verhindert worden wären. Daraus folgt aber nicht, dass der tatsächliche Wissensstand einer örtlichen Bauaufsicht dem Bauherrn nicht zugerechnet werden dürfte. Tatsachen, die der örtliche Bauaufsicht zur Kenntnis gelangt sind, muss sich der Auftraggeber wie eigenes Wissen zurechnen lassen.
 
Nach den Feststellungen war hier das Fehlen der Wärmedämmung für die örtliche Bauaufsicht erkennbar, weil ihr die Koordination der Professionisten oblag. Es wäre daher ihre Sache gewesen, sich vom Abschluss der Verlegung der Dämmung zu überzeugen bzw die Klägerin zu verständigen, dass sie nach dem Stand des Baufortschritts nun damit beginnen solle, damit anschließend die Bodenplatten darüber verlegt werden können. Eine Rüge des Fehlens der Wärmedämmung ist unstrittig nicht erfolgt. Erst im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens, fast 3 Jahre später, hat die Beklagte das zunächst wegen anderer behaupteter Mängel beanspruchte Zurückbehaltungsrecht auch auf diesen Grund gestützt. Unter der Annahme, dass das Unterbleiben der Teilleistung der Wärmedämmung als für die Beklagte bei gehöriger Aufmerksamkeit offensichtlicher Mangel iSd Pkt 10.6.2 ÖNORM B 2110 anzusehen war, scheitert eine nachträgliche Geltendmachung an der fehlenden fristgerechten Rüge und dem daraus abzuleitenden schlüssigen Verzicht.