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§ 168b Abs 1 StGB meint auch „Vergabeverfahren", die private „Auftraggeber" außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs des BVergG durchführen; die Wortlautgrenze des § 168b Abs 1 StGB wird weder durch dessen Anwendung auf nicht dem BVergG unterliegende „Vergabeverfahren" noch durch die Annahme überschritten, die Strafnorm erfasse auch private „Auftraggeber"

 
GZ 11 Os 112/23i, 21.11.2023
 
OGH: Dem belangten Verband (§ 13 Abs 1 VbVG) S* AG wird Verantwortlichkeit für § 168b Abs 1 StGB subsumierte Taten (natürlicher Personen) vorgeworfen (§ 3 VbVG), die bei einer seitens des „private[n]“ Unternehmens „I*“ vorgenommenen Ausschreibung eines „Bauvorhabens“ begangen worden seien.
 
Tatbestandsmäßigkeit nach § 168b Abs 1 StGB verneinte das OLG nicht deshalb, weil dem inkriminierten Sachverhalt kein Vergabeverfahren nach dem BVergG zugrunde liege. Vielmehr trat es der – im angefochtenen Beschluss ausdrücklich referierten – Ansicht von Kirchbacher/Ifsits, wonach § 168b StGB auch wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Vergabeverfahren umfasst, die nicht unter das BVergG fallen, keineswegs entgegen.
 
Hingegen verneinte es die Anwendbarkeit dieser Strafbestimmung auf Fälle, in denen (wie vorliegend nach der Verdachtslage) „ein privater Auftraggeber ein Vergabeverfahren […] durchführt“.
 
Die beiden angesprochenen Kriterien – Abstellen auf den sachlichen Geltungsbereich des BVergG (was das Vergabeverfahren betrifft) oder auf „Privatheit“ des Auftraggebers – sind voneinander schon deshalb verschieden, weil das BVergG auch Fälle regelt, in denen private Auftraggeber Vergabeverfahren durchführen (vgl § 169 BVergG: „private Sektorenauftraggeber“); umgekehrt unterliegt nicht jede Vergabe durch „öffentliche“ Auftraggeber (oder öffentliche Unternehmen als „Sektorenauftraggeber“ – vgl § 2 Z 5 sowie §§ 4, 167 f BVergG) dem BVergG (siehe nur den Katalog der Ausnahmen von dessen Geltungsbereich in § 9 BVergG).
 
Die von der Generalprokuratur (in concreto) als das Gesetz verletzend bezeichnete Rechtsmeinung (des angeblichen Erfordernisses „eines zugrundeliegenden Vergabeverfahrens nach dem Bundesvergabegesetz“) hat das OLG im angefochtenen Beschluss demnach gar nicht geäußert.
 
Hinzugefügt sei, dass der in § 168b Abs 1 StGB gebrauchte Begriff (Vergabe-)„Verfahren“ nicht nur ein an formalrechtliche Regeln gebundenes Procedere, sondern – in einem weiteren Verständnis – auch sonst eine Vorgangsweise bezeichnen kann (vgl die seit dem Inkrafttreten des § 168b StGB neu geschaffenen § 74 Abs 1 Z 10 StGB, § 278e StGB und § 321b Abs 4 Z 5 lit c StGB, wo das Lexem „Verfahren“ jeweils in dieser alltäglichen Wortbedeutung verwendet wird; insoweit zutreffend übrigens Brugger, wbl 2015, 368 f).
 
Ebenso wenig beschränkt sich der Gesetzeswortlaut auf Verfahren nach dem BVergG (erst 1997, dann 2002, dann 2006, nun 2018). In der bloßen Übernahme dessen Terminologie kann eine (gar dynamische) Verweisung auf jenes Gesetz (iSe ausschließlichen Erfassung dessen Geltungsbereichs) keineswegs erblickt werden
 
Angesichts der insoweit neutralen Tatbestandsformulierung unterscheidet der Wortlaut des § 168b Abs 1 StGB auch nicht zwischen öffentlichen und privaten „Auftraggeber[n]“.
 
Hievon ausgehend wird die Wortlautgrenze des § 168b Abs 1 StGB weder durch dessen Anwendung auf nicht dem BVergG unterliegende „Vergabeverfahren“ noch durch die Annahme überschritten, die Strafnorm erfasse auch private „Auftraggeber“.
 
Im Übrigen erweist sich die Auffassung der Generalprokuratur, wonach sich entsprechende Tatbestandsbeschränkungen im Auslegungsweg auch sonst nicht ergeben, aus den von ihr genannten systematischen, subjektiv-historischen und objektiv-teleologischen Gründen als zutreffend.
 
Dies ändert nichts daran, dass zur Ausfüllung der in Rede stehenden normativen Tatbestandsmerkmale des § 168b Abs 1 StGB („Vergabeverfahren“, „Auftraggeber“) – mit Blick auf den (auch beabsichtigten) terminologischen Gleichklang – Bestimmungen des BVergG durchaus heranzuziehen sind.
 
„Vergabeverfahren“ iSd § 168b Abs 1 StGB können „Verfahren zur Beschaffung von Leistungen“ (vgl § 1 Z 1 und 2 BVergG) allerdings auch dann sein, wenn sie weder den „öffentlichen Bereich“ noch den „Sektorenbereich“ iSd BVergG betreffen.
 
Als „Auftraggeber“ iSd § 168b Abs 1 StGB wiederum ist „jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt“ (§ 2 Z 5 BVergG), auch dann zu verstehen, wenn er nicht „öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber“ iSd BVergG ist.
 
Demzufolge meint § 168b Abs 1 StGB auch „Vergabeverfahren“, die private „Auftraggeber“ außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs des BVergG durchführen.