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Es genügt, dass der Dienstbarkeitsberechtigte das Hindernis, das die Ausübung seiner Dienstbarkeit unmöglich macht oder beeinträchtigt, bei gewöhnlicher Sorgfalt (iS von gewöhnlicher Aufmerksamkeit) hätte wahrnehmen können

 
GZ 1 Ob 171/23p, 20.12.2023
 
OGH: Nach § 1488 ABGB verjährt das Recht der Dienstbarkeit durch den Nichtgebrauch, wenn sich der verpflichtete Teil der Ausübung der Servitut widersetzt und der Berechtigte durch 3 aufeinanderfolgende Jahre sein Recht nicht geltend macht. Bei dieser sog Freiheitsersitzung handelt es sich um einen Fall der Verjährung einer bestehenden Dienstbarkeit.
 
Während in der älteren Rsp die tatsächliche Servitutsausübung durch den Berechtigten als Voraussetzung für die Freiheitsersitzung gefordert wurde, kommt es für den Beginn der Verjährung nach § 1488 ABGB nach nunmehr hA nur noch auf die (objektive) Möglichkeit der Rechtsausübung an. Es genügt, dass der Dienstbarkeitsberechtigte das Hindernis, das die Ausübung einer Dienstbarkeit unmöglich macht oder beeinträchtigt, bei gewöhnlicher Sorgfalt (iS von gewöhnlicher Aufmerksamkeit) hätte wahrnehmen können. Es liegt grundsätzlich am Servitutsbelasteten, die Voraussetzung der Freiheitsersitzung zu behaupten und zu beweisen.
 
Nach den Feststellungen wurde hier das Gebäude auf der herrschenden klägerischen Liegenschaft 2014 abgerissen und seitdem wird dort auch kein Wasser mehr entnommen. Die Klägerin befand sich nach 2014 nicht auf der Liegenschaft des Beklagten. Sie ist zu keinem Zeitpunkt zum Betonschacht am Grundstück des Beklagten gegangen und hat im Bereich der Wasserversorgung ihrer Liegenschaft auch keine Reparaturarbeiten beauftragt. Ihr war nicht bekannt, wie die Wasserleitung zum ehemaligen Gebäude tatsächlich verlief. Es existierte vor Abbruch ihres Hauses nur eine Eintrittsstelle der Wasserleitung im Mostkeller.
 
Zwar ist die Möglichkeit der Wahrnehmung nicht deshalb ausgeschlossen, weil ein Servitutsberechtigter die Örtlichkeit nicht aufgesucht hat. Somit hindert die freiwillige Abwesenheit des Berechtigten nach hA nicht den Rechtsverlust nach § 1488 ABGB. Die Vorinstanzen und auch der Beklagte vermögen aber nicht darzulegen, aufgrund welcher Umstände die Klägerin nach dem Abbruch ihres Hauses erheben hätte können, dass ihr Wasserbezug durch das Zuschütten der Quelleinfassung durch den Beklagten im Jahr 2015 beeinträchtigt war. Allein aufgrund der Örtlichkeit der Quelleinfassung und ohne diesbezügliche Mitteilung des Beklagten hätte sie keine gesicherte Möglichkeit der Kenntnis vom Hindernis des Wasserbezugs haben können. Wodurch ihr das vom Beklagten „errichtete Hindernis“ - das Zuschütten der Reste der Betoneinfassung der Quelle - und damit die Unterbindung des Wasserbezugs bekannt sein hätten können, wenn sie keine Kenntnis von deren Lage hat, ist nicht ersichtlich.