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Andere geeignete Maßnahmen iSd § 107 Abs 3 AußStrG müssen nach ihrer Art und im Umfang aber auch in ihrer Qualität den gesetzlich angeordneten Maßnahmen gleichwertig sein; die gesetzlich angeführten Maßnahmen betreffen solche, die (iwS) der Beratung (Z 1 und Z 3), der Streitschlichtung (Z 2) oder der Verhinderung einer unzulässigen Verbringung eines Kindes ins Ausland (Z 4 und Z 5) dienen sollen; nur in diesem Rahmen können sich nach der gefestigten Rsp vom Gericht angeordnete Maßnahmen bewegen

 
GZ 7 Ob 158/23w, 22.11.2023
 
OGH: Nach § 181 Abs 1 ABGB kann das Gericht, wenn die Eltern durch ihr Verhalten das Kindeswohl gefährden, die Obsorge dem bisherigen Berechtigten ganz oder teilweise entziehen und an den Kinder- und Jugendhilfeträger übertragen (§ 211 ABGB) oder sonst zur Sicherung des Kindeswohls geeignete unterstützende Maßnahmen treffen (vgl auch § 107 Abs 3 AußStrG). Bei der Anordnung von Maßnahmen iSd § 181 Abs 1 ABGB ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Familienautonomie zu berücksichtigen. Durch eine solche Verfügung darf das Gericht die Obsorge nur insoweit beschränken, als dies zur Sicherung des Wohles des Kindes erforderlich ist. Eine Verfügung, mit der die Obsorge entzogen wird, kommt nur als ultima ratio in Betracht. Zuvor hat das Gericht alle anderen Möglichkeiten zu prüfen, die dem Kindeswohl gerecht werden können und eine Belassung des Kindes in der Familie ermöglichen.
 
Eine Gefährdung des Kinderwohls ist dann gegeben, wenn die Obsorgeberechtigten ihre Pflichten objektiv nicht erfüllen oder diese subjektiv gröblich vernachlässigen und durch ihr Verhalten schutzwürdige Interessen des Kindes, wie die physische oder psychische Gesundheit, die altersgemäße Entwicklung und Entfaltungsmöglichkeit, die soziale Integration oder wirtschaftliche Sphäre des Kindes, konkret gefährden.
 
Es ist auch zulässig, im Rahmen von vorläufigen Maßnahmen die Obsorge den Eltern ganz oder teilweise zu entziehen und dem Kinder- und Jugendhilfeträger zu übertragen. Nach § 107 Abs 2 AußStrG kann das Gericht die Obsorge und die Ausübung des Rechts auf persönliche Kontakte nach Maßgabe des Kindeswohls auch vorläufig einräumen oder entziehen.
 
Nach dem Willen des Gesetzgebers hat das Gericht eine solche vorläufige Entscheidung nach § 107 Abs 2 AußStrG schon dann zu treffen, wenn zwar für die endgültige Regelung noch weitergehende Erhebungen (etwa die Einholung oder Ergänzung eines Sachverständigengutachtens) notwendig sind, aber eine rasche Regelung der Obsorge oder der persönlichen Kontakte für die Dauer des Verfahrens Klarheit schafft und dadurch das Kindeswohl fördert. Die Voraussetzungen für die Erlassung vorläufiger Maßnahmen sind in dem Sinn reduziert, dass diese nicht mehr erst bei akuter Gefährdung des Kindeswohls, sondern bereits zu dessen Förderung erfolgen dürfen. Auch bei einer vorläufigen Entscheidung der Obsorge ist äußerste Zurückhaltung geboten, zumal auch eine vorläufige Entziehung der Obsorge einen Grundrechtseingriff bedeutet und eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erfordert.
 
Nach § 107 Abs 3 AußStrG hat das Gericht die zur Sicherung des Kindeswohls erforderlichen unterstützenden Maßnahmen anzuordnen, soweit dadurch nicht die Interessen einer Partei, deren Schutz das Verfahren dient, gefährdet oder Belange der übrigen Parteien unzumutbar beeinträchtigt werden. Als derartige Maßnahmen kommen insbesondere in Betracht: 1. der verpflichtende Besuch einer Familien-, Eltern- oder Erziehungsberatung; 2. die Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation oder über Schlichtungsverfahren; 3. die Teilnahme an einer Beratung oder Schulung zum Umgang mit Gewalt und Aggression; 4. das Verbot der Ausreise mit dem Kind und 5. die Abnahme der Reisedokumente des Kindes.
 
Die in § 107 Abs 3 AußStrG geregelten Maßnahmen setzen (nur) die Erforderlichkeit zur Sicherung des Kindeswohls, aber keine Kindeswohlgefährdung iSd § 181 Abs 1 ABGB voraus. Das Gericht hat derartige Maßnahmen bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen von Amts wegen – entweder im Obsorge - oder Kontaktregelungsverfahren oder im Verlauf der zwangsweisen Durchsetzung bestehender Obsorge- oder Kontaktregelungen – anzuordnen, ein Antrag ist dafür nicht notwendig. Bei Maßnahmen nach § 107 Abs 3 AußStrG hat das Gericht stets den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu wahren. Die im Einzelfall angeordnete Maßnahme muss zur Sicherung des Kindeswohls erforderlich und geeignet sein. Der damit verbundene Eingriff in das Privatleben der betroffenen Person darf nicht außer Verhältnis zu der damit intendierten Förderung der Interessen des Kindes stehen.
 
Die Anordnung anderer als im § 107 Abs 3 Z 1–5 AußStrG vorgesehener Maßnahmen ist angesichts ihrer demonstrativen Aufzählung zulässig, allerdings ist die nach dem Gesetzeswortlaut weitgehende Möglichkeit des Einsatzes derartiger Maßnahmen im Einzelfall zu begrenzen. Andere geeignete Maßnahmen iSd § 107 Abs 3 AußStrG müssen nach ihrer Art und im Umfang aber auch in ihrer Qualität den gesetzlich angeordneten Maßnahmen gleichwertig sein. Die gesetzlich angeführten Maßnahmen betreffen solche, die (iwS) der Beratung (Z 1 und Z 3), der Streitschlichtung (Z 2) oder der Verhinderung einer unzulässigen Verbringung eines Kindes ins Ausland (Z 4 und Z 5) dienen sollen. Nur in diesem Rahmen können sich nach der gefestigten Rsp vom Gericht angeordnete Maßnahmen bewegen.
 
Das Rekursgericht behob den Auftrag des Erstgerichts an den Vater, von einer allfälligen Ausreise mit dem minderjährigen P* dem Gericht eine fachärztliche Bestätigung über seine Flugtauglichkeit vorzulegen ersatzlos. Es erachtete das Verfahren des Erstgerichts als mangelhaft, weil kein Beweisverfahren durchgeführt worden war. Weiters sah es aufgrund vorliegender ärztlicher Bestätigungen vom 20. 4. 2023 und 8. 5. 2023 Anhaltspunkte für das Bestehen einer Fluguntauglichkeit und einer Gefährdung des Kindes bei einer Flugreise als gegeben. Es beurteilte die dem Vater aufgetragene Vorlage einer fachärztlichen Bestätigung als nicht ausreichend und trug dem Erstgericht raschestmöglich die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der pädiatrischen Kardiologie mit vorausgehender Befundaufnahme auf.
 
Aus welchem Grund die Einholung eines Gutachtens erforderlich und eine ärztliche Stellungnahme aus dem Fachgebiet der Kardiologie nicht ausreichend sein soll, wird seitens des Rekursgerichts nicht dargelegt und ist auch nicht nachvollziehbar. Der Minderjährige ist seit längerem im St. Anna Kinderspital in Behandlung, sodass den Bedenken des Rekursgerichts, der Vater könne mangels Kontakts zum Minderjährigen gar kein ärztliches Attest beibringen, schon durch die Vorlage einer entsprechenden Bestätigung der behandelnden Ärzte ganz einfach begegnet werden kann. Auch Gründe, aus denen sich Anlass für ein diesbezügliches amtswegiges Vorgehen des Erstgerichts ergeben könnten, zeigt die Entscheidung nicht auf.