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Bei einer erfolgreichen Therapie ist die verhängte Freiheitsstrafe bzw deren Rest nach Ablauf der Frist, für die der Aufschub gewährt wurde, nicht zu vollziehen, sondern bedingt nachzusehen; das VwG verkannte die Rechtslage, indem es trotz der Prämisse, der Revisionswerber habe die vom Strafgericht bestimmten gesundheitsbezogenen Maßnahmen (bisher) erfolgreich absolviert, der maßgeblichen Begründung seiner Entscheidung zugrunde legte, er habe ab Frühjahr 2023 jedenfalls noch den Rest der Freiheitsstrafe von zwei Jahren nach Ablauf des gewährten Strafaufschubs zu verbüßen

 
GZ Ra 2022/17/0131, 10.11.2023
 
Die Revision bringt vor, das VwG sei von näher genannter Rsp des VwGH abgewichen, indem es verkannt habe, dass eine Freiheitsstrafe, deren Vollzug nach § 39 SMG zur Absolvierung einer gesundheitsbezogenen Maßnahme (Therapie) gegen Suchtmittelgewöhnung aufgeschoben worden sei, bei Erfolg der Maßnahme gem § 40 SMG bedingt nachzusehen und nicht (mehr) zu vollziehen sei, weswegen das VwG nicht von einer durch (künftigen) Strafvollzug verursachten Trennung des Revisionswerbers von seinen Familienangehörigen hätte ausgehen dürfen.
 
VwGH: Das VwG führte zur Erlassung der Rückkehrentscheidung soweit wesentlich begründend aus, dass der Revisionswerber zuletzt mit Urteil des LG Innsbruck vom 20. Juli 2021 wegen Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG und unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden sei. Der Revisionswerber sei nach deren teilweisem Vollzug aus der Strafhaft entlassen worden, weil mit Beschluss des LG Innsbruck vom 21. Oktober 2021 gem § 39 Abs 1 SMG der Aufschub des weiteren Vollzugs für 18 Monate zur Absolvierung einer Therapie gegen seine Suchtmittelgewöhnung bewilligt worden sei. Diese Therapie habe der Revisionswerber zunächst stationär zu absolvieren gehabt, nunmehr sei eine weiterführende ambulante Betreuung für die Dauer von zwölf Monaten vorgesehen. IZm der Bemessung des Einreiseverbots führte das VwG ferner aus, dass sich der Revisionswerber in Bezug auf seine eigene Suchtmittelgewöhnung einsichtig gezeigt und zwischenzeitlich die mehrmonatige stationäre Therapie abgeschlossen und sich im Zuge dieser auch wohl verhalten habe.
 
Im Rahmen der bei Erlassung der Rückkehrentscheidung anzustellenden Interessenabwägung führte das VwG ua aus, dass der Revisionswerber seine Lebensgefährtin, eine in Österreich aufenthaltsberechtigte französische Staatsangehörige, mit der er ein gemeinsames Kind französischer Staatsangehörigkeit habe und die erneut vom Revisionswerber schwanger sei, seit Entlassung aus der stationären Therapie zur Suchtmittelentwöhnung wieder bei der Kinderbetreuung und im gemeinsamen Haushalt unterstütze. Jedoch sei in Bezug auf dieses Familienleben relativierend einzubeziehen, dass sich der Revisionswerber lediglich temporär aufgrund des mit Beschluss des LG Innsbruck vom 21. Oktober 2021 nach § 39 SMG gewährten Strafaufschubs auf freiem Fuß befinde und er sohin ab dem Frühjahr 2023 den noch nicht vollzogenen Teil der Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu verbüßen haben werde, sodass er während dieses Zeitraums „keine maßgebliche unterstützende Rolle“ im Alltag der Lebensgefährtin, der gemeinsamen Tochter und des gemeinsamen noch ungeborenen Kindes sowie zweier weiterer Kinder seiner Lebensgefährtin aus einer früheren Beziehung werde einnehmen können. Auch werde die Kindesmutter während des künftigen Strafvollzugs (erneut) finanziell alleine für die gemeinsamen Kinder sorgen müssen. Schließlich hielt das VwG dem Revisionswerber auch im Rahmen der Erstellung der Gefährdungsprognose zur Erlassung des Einreiseverbots entgegen, dass er den noch nicht vollzogenen Teil seiner nach § 39 SMG aufgeschobenen Strafe noch gar nicht verbüßt habe, sodass der für die Annahme eines Wohlverhaltens in Freiheit notwendige „Beobachtungszeitraum denkmöglich im vorliegenden Fall nicht in Betracht“ komme.
 
Gem § 39 Abs 1 SMG ist unter bestimmten, dort näher genannten Voraussetzungen ein von der Durchführung gesundheitsbezogener Maßnahmen abhängiger Aufschub des Strafvollzuges für die Dauer von höchstens zwei Jahren zu gewähren. Der Aufschub ist nach § 39 Abs 4 SMG zu widerrufen und die Strafe zu vollziehen, wenn der Verurteilte sich einer gesundheitsbezogenen Maßnahme, zu der er sich bereit erklärt hatte, nicht unterzieht oder es unterlässt, sich ihr weiterhin zu unterziehen, oder wegen bestimmter Straftaten neuerlich verurteilt wird, außer der Vollzug der Freiheitsstrafe erschiene zur Verhinderung weiterer Straftaten nicht geboten. Ist der Aufschub nicht nach § 39 Abs 4 SMG zu widerrufen oder hat sich ein an ein Suchtmittel gewöhnter Verurteilter sonst mit Erfolg einer gesundheitsbezogenen Maßnahme unterzogen, so hat das Gericht gem § 40 Abs 1 SMG die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit bedingt nachzusehen. Bei einer erfolgreichen Therapie ist die verhängte Freiheitsstrafe bzw deren Rest daher nach Ablauf der Frist, für die der Aufschub gewährt wurde, nicht zu vollziehen, sondern bedingt nachzusehen.
 
Daher verkannte das VwG die Rechtslage, indem es trotz der Prämisse, der Revisionswerber habe die vom Strafgericht bestimmten gesundheitsbezogenen Maßnahmen (bisher) erfolgreich absolviert, der maßgeblichen Begründung seiner Entscheidung zugrunde legte, er habe ab Frühjahr 2023 jedenfalls noch den Rest der Freiheitsstrafe von zwei Jahren nach Ablauf des gewährten Strafaufschubs zu verbüßen.