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Nur im Fall des unentschuldigten Nichterscheinens des ordnungsgemäß geladenen Zeugen ist für den Eintritt der Präklusion nach § 335 Abs 1 ZPO weitere Voraussetzung, dass zuvor die in § 333 Abs 1 ZPO festgelegten Zwangsmittel erfolglos ausgeschöpft wurden

 
GZ 6 Ob 106/23s, 20.11.2023
 
OGH: Wenn die Vernehmung eines Zeugen vergeblich versucht wurde und zu besorgen ist, dass Wiederholungen des Versuchs zu neuer Verzögerung des Prozesses führen würden, so hat das erkennende Gericht gem § 335 Abs 1 ZPO auf Antrag für diese Beweisaufnahme eine Frist zu bestimmen, nach deren fruchtlosem Ablauf die Verhandlung auf Antrag einer der Parteien ohne Rücksicht auf den mittels dieses Zeugen angebotenen Beweis fortzusetzen ist. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner des Antragstellers zu hören. Diese Bestimmung regelt als lex specialis die Befristung der Wiederholung des Versuchs einer Zeugeneinvernahme nach einem vergeblichen ersten Versuch als Sonderfall der Beweisbefristung nach § 279 ZPO. Wurde daher eine Vernehmung des Zeugen vergeblich versucht, ist § 335 ZPO anzuwenden.
 
Die Vernehmung des Zeugen muss vergeblich versucht worden sein. Das liegt jedenfalls dann vor, wenn der Zeuge nicht zur Vernehmungstagsatzung erschienen ist. Dabei ist es für die Anordnung der Beweisbefristung und den Eintritt der Präklusion grundsätzlich gleichgültig, ob der Zeuge entschuldigt oder unentschuldigt fernbleibt. Dies hat nur Auswirkungen darauf, ob allenfalls weitere Voraussetzungen für die Präklusion erforderlich sind: Zwar liegen bei entschuldigtem Fernbleiben die Voraussetzungen für die Anwendung der Zwangsmittel des § 333 Abs 1 ZPO nicht vor, wohl aber können (im Wiederholungsfall) die Voraussetzungen für eine Präklusion nach § 335 Abs 1 ZPO vorliegen.
 
Weiters muss die Gefahr bestehen, dass die Wiederholung des Versuchs der Vernehmung zu einer neuerlichen Verzögerung des Prozesses führen würde, weil auch der abermalige Versuch fruchtlos sein werde. Die Gefahr einer drohenden Verzögerung muss nicht gewiss sein und auch nicht besonders bescheinigt werden. Ob eine solche Gefahr vorliegt, hängt von den konkreten Umständen ab. Auch eine wiederholte Entschuldigung mit Krankheit ist geeignet, eine Prozessverzögerung zu bewirken (vgl § 279 ZPO).
 
Nur im Fall des unentschuldigten Nichterscheinens des ordnungsgemäß geladenen Zeugen ist für den Eintritt der Präklusion nach § 335 Abs 1 ZPO weitere Voraussetzung, dass zuvor die in § 333 Abs 1 ZPO festgelegten Zwangsmittel erfolglos ausgeschöpft wurden. Der erfolglos gebliebene Versuch der zwangsweisen Vorführung ist in diesen Fällen daher Voraussetzung für den Eintritt der Präklusion, weil sich der Gesetzgeber von solchen Zwangsmitteln einen idR eintretenden Erfolg erwartet. Vorher ist die in § 335 Abs 1 ZPO verlangte Besorgnis der Prozessverzögerung idR nicht gegeben.