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Soweit in einem nachrangig zu behandelndem Rekurs Argumente ins Treffen geführt werden, die durch das Verfahren und die Entscheidung über den Widerspruch eine Änderung erfahren haben, sind diese zwar zulässig und zu prüfen, gehen jedoch regelmäßig in dem Umfang ins Leere, in dem die Entscheidungsgrundlagen der eV durch die Widerspruchsentscheidung geändert wurden

 
GZ 4 Ob 159/23w, 21.11.2023
 
OGH: Neben einem Widerspruch nach § 397 EO ist gleichzeitig auch ein Rekurs des Gegners der gefährdeten Partei gegen die eV zulässig. In diesem Fall empfiehlt es sich, dass zuerst der Rekurs vorgelegt wird und erst nach dessen Erledigung über den Widerspruch entschieden wird. Dem Gegner der gefährdeten Partei steht aber das Recht zu, - wie hier - dahin zu reihen, dass er in erster Linie Widerspruch und nur für den Fall der Erfolglosigkeit dieses Rechtsbehelfs Rekurs erhebt.
 
Im Widerspruchsverfahren kann ua geltend gemacht werden, dass der behauptete Anspruch nicht bescheinigt und trotzdem die beantragte eV erlassen worden sei, oder dass der bescheinigte Anspruch nicht bestehe. In diesem Falle hat der Gegner der gefährdeten Partei den Nichtbestand des Anspruchs glaubhaft zu machen. Ihn trifft die Behauptungspflicht und Bescheinigungspflicht hinsichtlich der Tatsachen, aus denen das Nichtbestehen des bescheinigten Anspruchs abgeleitet wird. Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens ist die Überprüfung der objektiven Richtigkeit der erlassenen eV nach Maßgabe der zur Zeit ihrer Erlassung gegebenen Rechtslage, wogegen spätere Vorfälle ausschließlich im Verfahren über einen Aufhebungsantrag zu prüfen sind. Der Widerspruch ersetzt aber die vor der Erlassung der eV unterbliebene Vernehmung des Gegners der gefährdeten Partei. Mit der Entscheidung über seinen Widerspruch wird primär der Widerspruchswerber so gestellt, wie er gestellt wäre, wenn die eV nach Einräumung des rechtlichen Gehörs erlassen worden wäre. Daher gilt im Widerspruchsverfahren kein Neuerungsverbot; die Überprüfung erfolgt jedoch aufgrund der Sach- und Rechtslage zur Zeit der Erlassung der eV. Das Widerspruchsverfahren kann daher zu einer wesentlichen Änderung der im vorangegangenen einseitigen Verfahren gewonnenen Feststellungen und damit der Entscheidungsgrundlage führen und die eV bestätigen, abändern, aufheben oder erstmalig eine Sicherheit anordnen.
 
Im Rekurs geltend gemachte Argumente, die vom Widerspruchsverfahren unberührte bzw unabhängige rechtliche Aspekte betreffen, behalten ihre Gültigkeit und Tragweite. Soweit jedoch in einem - entgegen der sich im regelmäßig und im Zweifel anbietenden Reihung - nachrangig zu behandelnden Rekurs bloß Argumente zu Aspekten des Verfahrens und der eV ins Treffen geführt werden, die durch das Verfahren und die Entscheidung über den Widerspruch eine Änderung erfahren haben, sind diese nach dem Gesagten zwar zulässig und zu prüfen, gehen jedoch regelmäßig in dem Umfang als überholt ins Leere, in dem die Entscheidungsgrundlagen der eV durch die Widerspruchsentscheidung geändert wurden.