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Bürgt ein Gesellschafter in einem Zeitpunkt, in dem eine Kreditgewährung Eigenkapital ersetzend wäre, für die Rückzahlung des Kredits eines Dritten, bestellt er ein Pfand oder leistet er eine vergleichbare Sicherheit, so kann er gegen die Gesellschaft nicht Regress nehmen, solange diese nicht saniert ist

 
GZ 17 Ob 18/23f, 25.09.2023
 
OGH: Gem § 1 EKEG ist ein Kredit, den ein Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise gewährt, Eigenkapital ersetzend. Bürgt ein Gesellschafter in einem Zeitpunkt, in dem eine Kreditgewährung Eigenkapital ersetzend wäre, für die Rückzahlung des Kredits eines Dritten, bestellt er ein Pfand oder leistet er eine vergleichbare Sicherheit, so kann sich der Dritte gem § 15 Abs 1 EKEG bis zur Sanierung der Gesellschaft trotz entgegenstehender Vereinbarung wegen der Rückzahlung des Kredits aus der Sicherheit befriedigen, ohne zuerst gegen die Gesellschaft vorgehen zu müssen. Bezahlt der Gesellschafter die fremde Schuld, so kann er gegen die Gesellschaft nicht Regress nehmen, solange diese nicht saniert ist. Eine Krise liegt ua dann vor, wenn die Gesellschaft - wie hier die Schuldnerin zum Zeitpunkt der Garantieerklärung des Beklagten - iSd § 67 IO überschuldet ist (§ 2 Abs 1 Z 2 EKEG).
 
Der Wortlaut des § 2 Abs 1 Z 2 EKEG legt nahe, dass es im Fall der Überschuldung (wie auch im Fall der Zahlungsunfähigkeit gem § 2 Abs 1 Z 1 EKEG) nur auf das objektive Vorliegen dieses Tatbestands ankommt, weil ein subjektives Element nur für den Fall des § 2 Abs 1 Z 3 EKEG (Reorganisationsbedarf) normiert ist (§ 2 Abs 2 EKEG). Der objektive Tatbestand des § 2 Abs 1 Z 2 EKEG ist hier nach den Feststellungen zweifellos erfüllt:
 
Nach den Feststellungen war die spätere Schuldnerin zum Zeitpunkt der Garantieerklärung des Beklagten im Rahmen einer Umschuldung bereits rechnerisch überschuldet, ohne dass damals eine positive (insolvenz- bzw eigenkapitalersatzrechtliche) Fortbestehensprognose möglich gewesen wäre, und der jüngste damals vorliegende Jahresabschluss ergab eine Eigenkapitalquote von bloß 0,94 % und eine fiktive Schuldentilgungsdauer von 75,79 Jahren. Die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin hat sich dann zwar (geringfügig und vorübergehend) verbessert; der Beklagte konnte aber nicht auf den - damals noch gar nicht erstellten – nächsten Jahresabschluss und die daraus ableitbaren Kennzahlen (Eigenkapitalquote von 6,56 % und fiktive Schuldentilgungsdauer von 10,55 Jahren) vertrauen.