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Der eindeutige Wortlaut des § 68 Abs 1 lit g NO stellt auf das (objektive) Vorliegen von Schreibunfähigkeit bzw Unfähigkeit, auch nur ein Handzeichen zu setzen und nicht auf die Angaben der Partei gegenüber dem Notar ab

 
GZ 2 Ob 106/23m, 27.06.2023
 
OGH: Nach § 68 Abs 1 lit g NO hat jeder Notariatsakt bei Verlust der Kraft einer öffentlichen Urkunde ua die Unterschriften der Parteien sowie, wenn die Zuziehung von Zeugen, Vertrauenspersonen oder Dolmetschern nach den Bestimmungen dieses Gesetzes notwendig ist, auch von diesen Personen zu enthalten. Kann eine Partei oder ein Zeuge nicht schreiben, so müssen sie bei der Fertigung auf Papier ihr Handzeichen beifügen und es muss im ersten Falle der Name der Partei von einem Zeugen oder dem zweiten Notar, im zweiten Falle der Name des schreibunkundigen Zeugen von dem zweiten Zeugen beigesetzt werden. Kann eine Partei auch ein Handzeichen nicht beifügen, so muss das entgegenstehende Hindernis ausdrücklich angeführt und von den Aktszeugen besonders bestätigt werden.
 
Generell heißt „nicht schreiben können“ in der NO, seine Unterschrift nicht setzen zu können. Eine Partei oder ein Zeuge, der nicht schreiben, wohl aber seinen Namen eigenhändig niederschreiben kann, fällt nicht darunter. Wenn selbst ein Handzeichen von der Partei nicht gesetzt werden kann, ist dies von den Aktszeugen im Notariatsakt - bei sonstigem Verlust der Kraft einer öffentlichen Urkunde - ausdrücklich zu bestätigen. Der Notar hat im Notariatsakt die entsprechenden Feststellungen zu den aufgenommenen Erklärungen der Partei über ihre Schreib(un-)fähigkeit zu treffen. Schreibunfähigkeit liegt nicht erst dann vor, wenn eine Unterschrift schlechthin unmöglich ist, sondern schon dann, wenn dem Erblasser eine Unterschrift nur unter solcher Anstrengung möglich wäre, dass es ihm billigerweise nicht zugemutet werden kann. Dies hat gleichermaßen im Anwendungsbereich des § 68 Abs 1 lit g NO für die Beurteilung der Fähigkeit, ein Handzeichen zu setzen, zu gelten.
 
Schreibfähige können sich im Anwendungsbereich der §§ 579, 580 Abs 1 ABGB auch unter Einhaltung der Kautelen des § 580 Abs 1 ABGB nicht eines Handzeichens bedienen. Ein privates fremdhändiges Testament, dem der Erblasser ohne Notwendigkeit (nur) ein Handzeichen statt seiner Unterschrift beigesetzt hat, ist formungültig. Auch im Anwendungsbereich des § 68 NO besteht im Hinblick auf den von der Norm explizit angedrohten Solennitätsverlust und die nur unter bestimmten Voraussetzungen eröffnete Möglichkeit, an Stelle der Unterschrift ein Handzeichen zu setzen bzw auch auf dieses zu verzichten, keine „Wahlfreiheit“ des Erblassers. Der eindeutige Wortlaut des § 68 Abs 1 lit g NO stellt auf das (objektive) Vorliegen von Schreibunfähigkeit bzw Unfähigkeit, auch nur ein Handzeichen zu setzen, und nicht auf die Angaben der Partei gegenüber dem Notar ab. Inwieweit der Notar allenfalls zur Überprüfung der Angaben verhalten ist, spielt bei der Beurteilung der Formgültigkeit keine Rolle.