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Ist im Fahrzeug des Übernehmers eine grundsätzlich verbotene Abschalteinrichtung (ein Thermofenster) verbaut, so trifft den Übergeber die Beweislast dafür, dass eine solche Einrichtung unter die Verbotsausnahme nach Art 5 Abs 2 S 2 lit a VO 715/2007/EG fällt

 
GZ 1 Ob 149/22a, 27.06.2023
 
OGH: Nach Art 5 Abs 2 S 1 VO 715/2007/EG ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, grundsätzlich unzulässig. Davon normiert Art 5 Abs 2 S 2 drei Ausnahmetatbestände. Danach ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen dann nicht unzulässig, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Kfz zu gewährleisten, die Einrichtung nicht länger arbeitet, als zum Anlassen des Motors erforderlich ist, oder die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten sind. Liegt keine dieser Ausnahmen vor, so ist die Abschaltvorrichtung verboten.
 
Wer behauptet, dass eine Ausnahme von einer allgemeinen Regel vorliegt, der hat die dafür maßgebenden Tatsachen auch zu beweisen. Dies ergibt sich im konkreten Fall auch aus der Rsp des EuGH, wonach „eine Abschalteinrichtung, die insbesondere die Einhaltung der in dieser VO vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur gewährleistet, wenn die Außentemperatur zwischen 15 und 33 Grad Celsius liegt, nach dieser Bestimmung allein unter der Voraussetzung zulässig sein kann, dass nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen“. Der EuGH hat darüber hinaus klargestellt, dass eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, nicht unter diese Verbotsausnahme fällt. Erforderlich ist damit der Nachweis für die technische Notwendigkeit einer Abschalteinrichtung (des „Thermofensters“) in der engen Auslegung des EuGH. Mangels sachlicher Rechtfertigung für eine Differenzierung muss das auch für die Fragen gelten, ob die Abschalteinrichtung unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, um den Motor zu schützen, und ob es im Zeitpunkt der Typenbewilligung eine andere (allenfalls auch teurere) technische Lösung gegeben hätte.
 
Steht fest, dass im Fahrzeug des Übernehmers eine grundsätzlich verbotene Abschalteinrichtung (ein Thermofenster) verbaut ist, trifft den Übergeber die Beweislast dafür, dass eine solche Einrichtung unter die Verbotsausnahme nach Art 5 Abs 2 S 2 lit a VO 715/2007/EG fällt. Verbleibende Unklarheiten gehen zu seinen Lasten.