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Bei Auftreten des Kinder- und Jugendhilfeträgers als Vertreter des Vaters oder des Kindes nach § 208 Abs 3 ABGB liegt kein hoheitliches Handeln vor

 
GZ 1 Ob 46/23f, 25.04.2023
 
OGH: Bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs ist von den Klagebehauptungen auszugehen. Maßgebend ist die Natur des erhobenen Anspruchs. Es kommt auf den Inhalt und nicht auf den bloßen Wortlaut des Begehrens, aber auch nicht darauf an, ob es berechtigt ist; darüber, ob der behauptete Anspruch auch begründet ist, ist erst in der Sachentscheidung abzusprechen. Stützt der Kläger sein Begehren auf einen privaten Rechtstitel, obwohl der Beklagte als Organ eines Rechtsträgers hoheitlich handelte, ist die Klage nach § 9 Abs 6 AHG mangels Zulässigkeit des Rechtswegs zurückzuweisen. Der Rechtsweg ist ganz allgemein ausgeschlossen, wenn zwar ein privatrechtlicher Eingriff behauptet wird, das Begehren auf Unterlassung aber zeigt, dass in Wahrheit hoheitliches Handeln untersagt werden soll. Das ist hier nicht der Fall:
 
Nach der jüngeren Rsp wird der KJHT, wenn er eine vorläufige Maßnahme nach § 211 ABGB setzt, nicht hoheitlich, sondern privatrechtlich tätig. Es trifft zwar zu, dass der Klage hier keine vorläufige Maßnahme nach § 211 ABGB zugrunde liegt. Der Umkehrschluss des Rekursgerichts, dass jede andere Tätigkeit des KJHT der Hoheitsverwaltung zuzurechnen sei, ist jedoch nicht zulässig.
 
Gem § 208 Abs 2 ABGB wird der KJHT in den dort genannten Angelegenheiten (Unterhaltsfestsetzung und -hereinbringung, allenfalls Abstammungsangelegenheiten) ex lege Vertreter des Kindes, wenn die schriftliche Zustimmung des sonstigen gesetzlichen Vertreters vorliegt. In anderen Angelegenheiten ist der KJHT nach § 208 Abs 3 ABGB Vertreter des Kindes, wenn er sich dazu bereit erklärt und der gesetzliche Vertreter zustimmt. IdZ hat der Senat schon ausgesprochen, dass der KJHT als Vertreter des Kindes bei der Festsetzung oder Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen nicht in Vollziehung der Gesetze (§ 1 Abs 1 AHG) handelt; nichts anderes kann in Fällen des § 208 Abs 3 ABGB gelten. Nach § 106 AußStrG kann der KJHT vor Verfügungen über Pflege und Erziehung oder über die persönlichen Kontakte gehört werden. Auch das Erstatten einer solchen Stellungnahme ist kein hoheitliches Handeln.
 
Daraus folgt, dass das beanstandete (behauptete) Handeln der Beklagten hier entgegen der Meinung des Rekursgerichts nicht der Hoheitsverwaltung zuzurechnen ist, der Beklagten daher mit der Klage auch nicht hoheitliches Handeln untersagt werden soll und ihr folglich die Bestimmung des § 9 Abs 5 AHG nicht zugutekommt.