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Es kann nur jenes Gericht zuständig sein, dem der Richter, dessen Verhalten oder Entscheidung die Ablehnung ausgelöst hat, zu diesem Zeitpunkt angehörte; nach stRsp ist eine Ablehnung nach Rechtskraft der Sachentscheidung ausgeschlossen

 
GZ 3 Ob 62/23y, 25.05.2023
 
OGH: Vorweg ist festzuhalten, dass über den Rekurs trotz der neuerlichen Ablehnung bereits jetzt entschieden werden kann: Die Geltendmachung der Befangenheit ist auch noch nach der Erlassung der erstgerichtlichen Entscheidung zulässig, und zwar auch noch im Rechtsmittelschriftsatz. In einem solchen Fall ist vor Entscheidung über das Rechtsmittel grundsätzlich der ersten Instanz die Entscheidung über den Ablehnungsantrag aufzutragen, weil im Falle ihrer Stattgebung diese Instanz ihre vorangegangene Entscheidung als nichtig aufzuheben hätte. Anderes gilt jedoch, wenn die Ablehnung – wie im vorliegenden Fall – offenkundig rechtsmissbräuchlich erfolgt, etwa im Fall einer Ablehnungskaskade. Dass es sich hier um eine Ablehnungskaskade handelt, aufgrund derer eine bereits im Jahr 2017 erfolgte (erste) Ablehnung des nun erneut abgelehnten Richters durch den Verpflichteten nach wie vor nicht rechtskräftig entschieden ist, führt der Ablehnungswerber in seinem Rechtsmittel selbst aus.
 
Die vom Rekurswerber gerügte Unterlassung der Zustellung der Äußerung des abgelehnten Richters kann von vornherein keinen Verfahrensmangel begründen, weil die Einholung einer gesonderten Stellungnahme des Ablehnungswerbers zur Äußerung des abgelehnten Richters nicht zwingend vorgeschrieben ist. Abgesehen davon wurde, wie sich aus der angefochtenen Entscheidung ergibt, gar keine Stellungnahme des abgelehnten Richters eingeholt, die dem Rekurswerber zugestellt werden hätte können.
 
Das OLG Innsbruck hat seine Zuständigkeit zur Entscheidung über die Ablehnung zu Recht verneint:
 
Gem § 22 Abs 1 Satz 1 JN ist die Ablehnung bei jenem Gericht zu erklären, dem der abzulehnende Richter angehört. Unklarheiten darüber, bei welchem Gericht der Ablehnungsantrag einzubringen ist, können nur im hier vorliegenden Sonderfall entstehen, wenn die (angebliche) Befangenheit erst nach Erlassung der (hier zweitinstanzlichen) Entscheidung geltend gemacht wird und der abgelehnte Richter mittlerweile nicht mehr jenem Gericht angehört, das die zur Ablehnung führende Entscheidung gefällt hat.
 
Dass das OLG Innsbruck auf den Zeitpunkt der Fällung der Rekursentscheidung abstellte, zu dem der abgelehnte Richter naturgemäß noch nicht dem OLG Innsbruck angehörte, ist sachgerecht. Dies ergibt sich schon aus dem Umstand, dass die Zuständigkeit für die Behandlung der erst nach Zustellung der Gerichtsentscheidung erfolgten Ablehnung eines Richters, der diesem Gericht inzwischen nicht mehr angehört, nicht von diesem rein zufälligen Umstand abhängen soll. Sollte der betreffende Richter in der Zwischenzeit keinem Gericht mehr angehören, etwa weil er in den Ruhestand getreten ist oder sein Dienstverhältnis zur Republik Österreich gem § 100 RStDG aufgelöst hat, dann würde es – bei gegenteiligem Verständnis – überhaupt an einer anwendbaren Zuständigkeitsregelung fehlen. Es kann daher nur jenes Gericht zuständig sein, dem der Richter, dessen Verhalten oder Entscheidung die Ablehnung ausgelöst hat, zu diesem Zeitpunkt angehörte.
 
Soweit die §§ 19 bis 25 JN keine Sonderregelungen für das Rechtsmittelverfahren in Ablehnungssachen enthalten, richtet sich dieses nach den Vorschriften jenes (Haupt-)Verfahrens, in dem die Ablehnung erfolgt. Nichts anderes kann für die Frage gelten, ob ein beim unzuständigen Gericht eingebrachter Ablehnungsantrag zurückzuweisen oder aber gem § 44 JN an das zuständige Gericht zu überweisen ist. Da die Ablehnung hier im Rahmen eines Exekutionsverfahrens erfolgte, hätte das zu Unrecht angerufene OLG den Ablehnungsantrag nicht zurückweisen dürfen, sondern hätte ihn an das zuständige Landesgericht überweisen müssen.
 
Allerdings kann sich der Rekurswerber durch diesen Umstand im Ergebnis nicht beschwert erachten:
 
Wie das OLG Innsbruck in seiner hilfsweisen Begründung zutreffend ausgeführt hat, ist nach stRsp eine Ablehnung nach Rechtskraft der Sachentscheidung ausgeschlossen; jede andere Auffassung würde nämlich zu dem systemwidrigen Ergebnis führen, dass eine rechtskräftige Entscheidung im Rahmen eines nachfolgenden Ablehnungsverfahrens beseitigt werden könnte, obwohl eine derartige Durchbrechung der Rechtskraft grundsätzlich der Nichtigkeitsklage nach § 529 ZPO vorbehalten ist und selbst eine solche auf einen Ablehnungsgrund nicht gestützt werden kann.
 
Die Rekursentscheidung, aus der die angebliche Befangenheit abgeleitet wird, war gem § 528 Abs 2 Z 1 EO unanfechtbar und damit bereits mit ihrer Zustellung rechtskräftig.
 
ISd oben Gesagten wäre die Ablehnung daher zwingend auch dann ohne inhaltliche Prüfung der behaupteten Befangenheit zurückzuweisen gewesen, wenn das LG Innsbruck (nach Überweisung des Antrags gem § 44 JN) darüber entschieden hätte.