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Auch im Fall einer Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen, die durch einen hinreichend qualifizierten Vergaberechtsverstoß verursacht wurde, ist in Analogie zu § 373 Abs 3 BVergG eine Schadenersatzklage unabhängig von einer vorherigen Feststellung durch die Vergabekontrollbehörde zulässig

 
GZ 10 Ob 13/23v, 25.04.2023
 
OGH: Nach § 373 Abs 2 BVergG ist eine Schadenersatzklage nur zulässig, wenn die jeweils zuständige Vergabekontrollbehörde zuvor einen hinreichend qualifizierten Vergaberechtsverstoß festgestellt hat. Der feststellende Bescheid der zuständigen Vergabekontrollbehörde ist eine Prozessvoraussetzung der Einklagung des Schadenersatzanspruchs. Der Gesetzgeber wollte dadurch einer übermäßigen Arbeitsbelastung der Gerichte vorbeugen. Darüber hinaus werden dadurch potentielle Widersprüchlichkeiten vermieden, die sich aus divergierenden Rechtsansichten von Vergabekontrollbehörden und Zivilgerichten ergeben können.
 
Nach § 373 Abs 3 BVergG ist eine Schadenersatzklage jedoch unabhängig von der Feststellung durch die Vergabekontrollbehörde zulässig, wenn das Vergabeverfahren vom Auftraggeber aufgrund eines hinreichend qualifizierten Vergaberechtsverstoßes widerrufen wurde. Ein Antrag auf Feststellung des in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes ist nämlich nach dem Widerruf dieses Vergabeverfahrens nicht mehr möglich. Es handelt sich bei § 373 Abs 3 BVergG daher um eine Ausnahme vom Grundsatz der zwingenden Durchführung eines Feststellungsverfahrens vor der Vergabekontrollbehörde, die zur Vermeidung der dadurch entstehenden Rechtsschutzlücke erforderlich ist.
 
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte das Vergabeverfahren zwar nicht widerrufen, wohl aber die Ausschreibungsunterlagen während des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekontrollbehörde berichtigt, sodass die Klägerin auch hier keine Möglichkeit mehr hat, eine Feststellung der Vergabekontrollbehörde über einen mit den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen verbundenen Vergaberechtsverstoß zu beantragen. Würde man die Zulässigkeit einer Schadenersatzklage auch in einem solchen Fall von der vorherigen Feststellung durch die Vergabekontrollbehörde abhängig machen, hätte die Klägerin von vornherein keine Möglichkeit, ihren Schadenersatzanspruch durchzusetzen. Zur Vermeidung der dadurch entstehenden Rechtsschutzlücke ist es deshalb erforderlich, eine Schadenersatzklage auch im Fall einer Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen, die durch einen hinreichend qualifizierten Vergaberechtsverstoß verursacht wurde, in Analogie zu § 373 Abs 3 BVergG unabhängig von einer vorherigen Feststellung durch die Vergabekontrollbehörde zuzulassen.