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Die Ansicht der Beklagten, der Bürgermeister habe keine Anhaltspunkte dafür gehabt, dass der Konsens des Gebäudes untergegangen sei, steht mit den Feststellungen nicht in Einklang; demnach brachten die Kläger in der (über den Antrag der Bauwerber vom 10. 1. 2020 geführten) Bauverhandlung am 28. 1. 2020 und noch einmal in ihrem E-Mail an die Beklagte vom 28. 2. 2020 vor, dass „der bestehende Rinderstall fast zur Gänze abgebrochen und neu errichtet“ worden sei und die Baubewilligung vom [gemeint] 24. 1. 2019 mit dem Abbruch erloschen sei; der Bürgermeister war daher sehr wohl gehalten, dieser Argumentation nachzugehen, auch wenn der Amtssachverständige die Einwendungen der Kläger im Hinblick auf das Ausmaß des Abbruchs in seinem Gutachten nicht behandelt haben sollte

 
GZ 1 Ob 35/23p, 21.03.2023
 
OGH: Amtshaftung für ein rechtswidriges Verhalten tritt nur dann ein, wenn es schuldhaft ist. Eine bei pflichtgemäßer Überlegung aller Umstände vertretbare Rechtsanwendung mag zwar rechtswidrig sein, stellt aber kein Verschulden iS dieser Gesetzesbestimmung dar. Die Prüfung der Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung als Verschuldenselement ist ganz von den Umständen des Einzelfalls abhängig.
 
Die Beklagte räumt ein, dass die Bewilligung eines Zu- und Umbaus nach stRsp des VwGH das Bestehen eines konsentierten Baus bzw die Rechtmäßigkeit des Baubestands, an den zugebaut oder der umgebaut werden soll, voraussetzt . Sie stellt auch nicht in Abrede, dass nach § 38 Abs 7 OÖ BauO 1994 durch den nahezu vollständigen Abbruch des ursprünglichen Gebäudes der bestehende Konsens untergegangen ist und die Entscheidung ihres Bürgermeisters vom 3. 3. 2020 daher unrichtig war. Sie ist nur weiterhin der Meinung, der Bürgermeister sei vertretbar davon ausgegangen, das von der Teilfertigstellungsanzeige vom 31. 10. 2019 („Erweiterung des bestehenden Rinderstalls mit darunterliegendem Güllekeller“) betroffene „Gebäude“ sei ein solcher rechtmäßiger Baubestand, zu dem der (neue) Rinderstall als Zu- und Umbau bewilligt werden könne.
 
Die Ansicht der Beklagten, der Bürgermeister habe keine Anhaltspunkte dafür gehabt, dass der Konsens des Gebäudes untergegangen sei, steht mit den Feststellungen nicht in Einklang. Demnach brachten die Kläger in der (über den Antrag der Bauwerber vom 10. 1. 2020 geführten) Bauverhandlung am 28. 1. 2020 und noch einmal in ihrem E-Mail an die Beklagte vom 28. 2. 2020 vor, dass „der bestehende Rinderstall fast zur Gänze abgebrochen und neu errichtet“ worden sei und die Baubewilligung vom [gemeint] 24. 1. 2019 mit dem Abbruch erloschen sei. Der Bürgermeister war daher sehr wohl gehalten, dieser Argumentation nachzugehen, auch wenn der Amtssachverständige die Einwendungen der Kläger im Hinblick auf das Ausmaß des Abbruchs in seinem Gutachten nicht behandelt haben sollte.
 
Dass die Vorinstanzen die Rechtsauffassung, zu der der Bürgermeister gelangt sein will, als unvertretbar eingestuft haben, ist keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung:
 
Die Behauptung, der Bürgermeister habe die Erweiterung des Rinderstalls als eigenständiges Gebäude (das sind nach § 2 Abs 2 OÖ BauO 1994 iVm § 2 Z 12 OÖ BauTG 2013 „überdeckte, allseits oder überwiegend umschlossene Bauwerke, die von Personen betreten werden können“) angesehen, ist nicht recht nachvollziehbar, weil ja nach den Projektunterlagen der Anschluss an den Stall durch vollständigen Abbruch der nördlichen Stallmauer erfolgen sollte.
 
Entscheidend ist aber, dass die Rechtsansicht des Bürgermeisters einem Rechtsmissbrauch der Normunterworfenen Tür und Tor öffnen würde, weil durch die – im Zuge eines einzigen Baubewilligungs- bzw Projektgenehmigungsverfahrens erfolgte – Errichtung eines (bewilligten) Zubaus zu einem bereits bestehenden Gebäude, den darauf folgenden Abriss des Altbestands und dessen Neuerrichtung sowie durch die anschließende Bewilligung dieses Neubaus als Zubau (zum eigentlichen Zubau) die Rechtsfolge des § 38 Abs 7 OÖ BauO 1994 und die Voraussetzungen für die Errichtung eines Neubaus umgangen werden könnten. Die Errichtung eines Zubaus iSd § 2 Abs 2 OÖ BauO 1994 iVm § 2 Z 32 OÖ BauTG 2013 unmittelbar vor dem Abbruch des bestehenden (und dadurch zu vergrößernden) Gebäudes könnte so das durch den Abbruch bedingte Erlöschen des Grundkonsenses verhindern, was dem Gesetz aber nicht unterstellt werden kann. Wie die Außerachtlassung dieses Aspekts eine pflichtgemäße Überlegung aller Umstände iSd Jud zur Vertretbarkeit begründen könnte, legt die Revision nicht dar.