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OGH: Zur Bescheinigung von Vermögen für die Durchführung einer Nachtragsabhandlung
Auf die Fragen, ob der Formmangel eines unwirksamen Notariatsakts (Abtretung von GmbH-Anteilen) heilbar ist und - falls dies bejaht würde - ob eine Heilung eingetreten wäre, kommt es für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen nach § 183 AußStrG vorliegen, nicht an
Gesetze:
§§ 153 ff AußStrG, § 183 AußStrG, § 33 NO, § 76 GmbHG
Schlagworte: Außerstreitverfahren, Verlassenschaftsverfahren, nachträglich hervorgekommenes Nachlassvermögen, Bescheinigung, Nachtragsabhandlung, Einleitung, Vermögensverfügung, Nichtigkeit
GZ 2 Ob 242/22k, 21.02.2023
OGH: Beim Antrag auf Durchführung einer Nachtragsabhandlung ist es Sache des Antragstellers, (bloß) zu bescheinigen, dass der strittige Gegenstand Nachlassvermögen ist.
Nach § 33 Abs 1 NO in der am Tag der Errichtung des Abtretungsvertrags über die gegenständlichen GmbH-Anteile geltenden Fassung durfte der Notar ua in Sachen, in denen er selbst beteiligt war, keine Notariatsurkunde aufnehmen (S 1). Das gleiche galt nach S 2, wenn in einer Urkunde eine Verfügung zu seinem eigenen oder zu dem Vorteil einer der vorgenannten Personen aufgenommen werden soll. Nach § 33 Abs 2 NO hatte eine mit Außerachtlassung dieser Bestimmung aufgenommene Notariatsurkunde nicht die Kraft einer öffentlichen Urkunde.
Ein Notar ist nach oberstgerichtlicher Rsp auch dann „in der Sache selbst beteiligt“ und von der Aufnahme einer Notariatsurkunde ausgeschlossen, wenn er Organ oder Mitglied des vertretungsbefugten Organs einer juristischen Person ist, welche das zu beurkundende Geschäft geschlossen hat. Die Übertragung von Geschäftsanteilen einer GmbH erfordert nach § 76 Abs 2 GmbHG einen gültigen Notariatsakt. Ohne Notariatsaktsform ist ein derartiges Rechtsgeschäft nicht rechtswirksam, gar nicht vorhanden und es kann auch durch einen derartigen Vorgang ein klagbarer Anspruch nicht erworben werden. Weil der den Abtretungsvertrag beurkundende Notar zugleich Mitglied des Stiftungsvorstands der den Geschäftsanteil erwerbenden Privatstiftung war, liegt kein formwirksamer Notariatsakt vor.
Damit ist der Antragstellerin die Bescheinigung von bisher nicht berücksichtigtem Nachlassvermögen gelungen. Auf die Fragen, ob der Formmangel des unwirksamen Notariatsakts heilbar ist und - falls dies bejaht würde - ob eine Heilung eingetreten wäre, kommt es für die hier allein vorzunehmende Beurteilung, ob die Voraussetzungen nach § 183 AußStrG vorliegen, nicht an. Es waren daher die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht aufzutragen, gem § 183 Abs 3 AußStrG iSd §§ 153 ff AußStrG zu entscheiden.
