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Allenfalls eine von einer Versicherungsanstalt oder von einer Gebietskörperschaft gegebene Garantie hat eine ähnliche rechtliche Qualität wie eine Bankgarantie, nicht aber die von einer keinem Aufsichtsregime unterliegenden „gewöhnlichen“ GmbH gegebene Garantie

 
GZ 3 Ob 28/23y, 15.03.2023
 
OGH: Gem § 1170b Abs 1 ABGB kann der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage zu einem Bauwerk oder eines Teils hievon vom Besteller ab Vertragsabschluss für das noch ausstehende Entgelt eine Sicherstellung bis zur Höhe eines Fünftels des vereinbarten Entgelts, bei Verträgen, die innerhalb von 3 Monaten zu erfüllen sind, aber bis zur Höhe von zwei Fünfteln des vereinbarten Entgelts, verlangen (S 1). Dieses Recht kann nicht abbedungen werden (S 2). Als Sicherstellung können Bargeld, Bareinlagen, Sparbücher, Bankgarantien oder Versicherungen dienen (S 3). Die Kosten der Sicherstellung hat der Sicherungsnehmer zu tragen, soweit sie pro Jahr zwei von Hundert der Sicherungssumme nicht übersteigen (S 4). Die Kostentragungspflicht entfällt, wenn die Sicherheit nur mehr wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Entgeltanspruch aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen (S 5).
 
Gem § 1170b Abs 2 S 1 ABGB sind Sicherstellungen nach Abs 1 binnen angemessener, vom Unternehmer festzusetzender Frist zu leisten. Kommt der Besteller dem Verlangen des Unternehmers auf Leistung einer Sicherstellung nicht, nicht ausreichend oder nicht rechtzeitig nach, so kann der Unternehmer nach S 2 leg cit seine Leistung verweigern und unter Setzung einer angemessenen Nachfrist die Vertragsaufhebung erklären (§ 1168 Abs 2 ABGB).
 
§ 1170b Abs 1 S 3 ABGB verlangt jedoch ausdrücklich eine Bankgarantie, also eine von einem konzessionierten Kreditinstitut ausgestellte Garantie. Kreditinstitute („Banken“) unterliegen nach dem BWG einem strikten Aufsichtsregime. Gibt eine Bank eine Garantie, kann ohne weiteres aufgrund der bei Banken aufgrund der Bankenaufsicht zu vermutenden Liquidität von einer vollständigen Besicherung ausgegangen werden. Mit einer solchen Bankgarantie hat allenfalls die von einer Versicherungsanstalt oder die von einer Gebietskörperschaft gegebene Garantie eine ähnliche rechtliche Qualität, nicht aber die von einer keinem Aufsichtsregime unterliegenden „gewöhnlichen“ GmbH gegebene Garantie. Hier kann nicht ohne weiteres von einer hinreichenden Liquidität des Sicherungsgebers ausgegangen werden. Die vorliegenden Sicherstellungsurkunden vermitteln letztlich auch keine der in § 1170b Abs 1 S 3 ABGB noch genannten „Versicherung“ vergleichbare Rechtsposition. Die von der Beklagten der Klägerin übermittelten Sicherstellungsurkunden stellten somit, wie bereits von den Vorinstanzen zutreffend erkannt, keine tauglichen Sicherungsmittel iSd § 1170b ABGB dar.