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Ein Kennzeichnungsgrad von 65 % ist für eine Verkehrsgeltung iZm einer Farbmarke nicht ausreichend

 
GZ 4 Ob 5/23y, 31.01.2023
 
OGH: Eine Farbe als solche kann für bestimmte Waren oder Dienstleistungen Unterscheidungskraft haben, sofern sie Gegenstand einer grafischen Darstellung sein kann, die klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv ist. Selbst wenn einer Farbe als solcher - zumeist - nicht von vornherein Unterscheidungskraft zukommt, kann sie diese in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet wird, infolge ihrer Benutzung erwerben. Die Benutzung muss dazu geführt haben, dass die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil dieser Kreise die Ware oder Dienstleistung durch das Zeichen als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen.
 
Der Kennzeichnungsgrad gibt an, wie weit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, eine bestimmte Ware oder Leistung angesehen wird. Das Unternehmen selbst muss dabei nicht bekannt sein; es genügt, wenn an die Waren oder Leistungen des Zeichenträgers, nicht aber an diesen selbst, gedacht wird. Der Zuordnungsgrad - also die Angabe, wie weit das Unternehmen, mit dem das Zeichen in Zusammenhang gebracht wird, namentlich bekannt ist - ist keine notwendige Voraussetzung für die Verkehrsgeltung; nach ihm muss nur dann gefragt werden, wenn die Frage nach dem entsprechenden Kennzeichnungsgrad zu keinem eindeutigen Ergebnis geführt hat.
 
Der erkennende Fachsenat hat bereits Zuordnungsgrade von 85 % bis 90 % als ausreichend und solche von 65 % sowie von wenig mehr als 50 % jedoch als nicht ausreichend qualifiziert und ausgehend davon die Rechtsansicht der Vorinstanzen, die einen Kennzeichnungsgrad der betreffenden Farbe von 41,6 % jedenfalls als nicht ausreichend angesehen haben, gebilligt. Wenn die Antragstellerin im Revisionsrekurs einen Kennzeichnungsgrad von 60,9 % abzuleiten versucht, zeigt sie damit ebenso wenig eine erhebliche Rechtsfrage auf, wie mit dem Umstand, dass bei Ausschluss des an Bau- und Heimwerkerartikeln gänzlich uninteressierten Teils der 1.000 Befragten (konkret 129) für die Antragsstellerin ein Kennzeichnungsgrad von 65 % erzielt werden würde, weil sich auch die Beurteilung dieser Werte als nicht ausreichend für eine Verkehrsgeltung iZm einer Farbmarke in der Bandbreite der bisherigen Rsp hält.