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Die wie auch immer geartete Bebauung eines Grundstücks entgegen einem bestehenden Bauverbot stellt eine ungeteilte Servitutswidersetzung iSd § 1488 ABGB dar

 
GZ 8 Ob 74/22y, 25.01.2023
 
OGH: Auch Servituten, die nur ein Unterlassen zum Gegenstand haben, unterliegen der Freiheitsersitzung nach § 1488 ABGB und verjähren demnach, wenn auf dem dienenden Grundstück der Verpflichtung entgegengehandelt, von den Eigentümern des herrschenden Grundstücks dagegen aber über den Zeitraum von 3 Jahren nicht eingeschritten wird.
 
Die Rsp, dass auch Servituten, die nur ein Unterlassen zum Gegenstand haben, der Freiheitsersitzung nach § 1488 ABGB unterliegen beruht auf dem Argument, dass bei Bebauung einer Liegenschaft entgegen einem bestehenden Bauverbot dieses zur Gänze verletzt werde - und demnach sich der Verpflichtete zur Gänze der Servitut iSd § 1488 ABGB „widersetzt“. Eine entgegen einem Bauverbot errichtete Anlage steht nicht nur teilweise, sondern vollauf mit einer entsprechenden Dienstbarkeit in Widerspruch. Wer entgegen einem Bauverbot baut, widersetzt sich mithin dem subjektiven Recht des Servitutsberechtigten selbst und zur Gänze.
 
Anzunehmen, dass bei Verletzung einer negativen Servitut wie dem Bauverbot oder der Servitut, nicht höher zu bauen, nur eine teilweise Freiheitsersitzung stattfände, hätte zur Konsequenz, dass hier eine gänzliche Freiheitsersitzung überhaupt nie stattfinden könnte: Denn wenn bei der vereinbarten Servitut, das eigene Gebäude nicht über das bestehende Maß von 10 m zu erhöhen, das Gebäude auf 12 m erhöht wird, so würde die Freiheit nur bis 12 m ersessen; weil immer noch höher gebaut werden kann, würde die Servitut immer nur bis zur tatsächlichen Bauhöhe erlöschen, darüber hinaus aber weiterbestehen. Ebenso hätte die Verletzung eines Bauverbots dadurch, dass (sogar) die gesamte Liegenschaft zB mit einer Lagerhalle bebaut wird, wohl bloß zur Konsequenz, dass das Verbot für den errichteten Bau erloschen ist, nicht aber hinsichtlich der Errichtung von Baulichkeiten anderen Typs, zB der Errichtung einer Fabrik oder Müllverbrennungsanlage. Die Unterlassung der Errichtung eines noch beschwerlicheren Gebäudes wäre immer im Interesse des Bauverbotsberechtigten.
 
Anzunehmen, dass bei einem Bauverbot oder der servitus altius non tollendi eine gänzliche Freiheitsersitzung praktisch unmöglich ist (zumal grundsätzlich immer noch beschwerlicher bzw immer noch höher gebaut werden kann), stände mit der stRsp, dass § 1488 ABGB auch für negative Servituten gilt, in Widerspruch. Der Gesetzgeber geht lege non distinguente davon aus, dass jede Servitut - gleichgültig ob positive oder negative - nach § 1488 ABGB zur Gänze erlöschen kann. Die auch wie immer geartete Bebauung eines Grundstücks entgegen einem bestehenden Bauverbot stellt daher eine ungeteilte Servitutswidersetzung iSd § 1488 ABGB dar.