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Der Anspruch auf Rückerstattung der für die Neuerrichtung einer Einfriedung aufgewandten Kosten kann auf § 1042 ABGB gestützt werden

 
GZ 8 Ob 126/22w, 16.12.2022
 
OGH: Nach § 858 ABGB ist der ausschließende Besitzer idR nicht schuldig, seine verfallene Mauer oder Planke neu aufzuführen; nur dann muss er sie in gutem Stande erhalten, wenn durch die Öffnung für den Grenznachbar Schaden zu befürchten stünde. Es ist aber jeder Eigentümer verbunden, auf der rechten Seite seines Haupteinganges für die nötige Einschließung seines Raumes, und für die Abteilung von dem fremden Raume zu sorgen.
 
Für die Verpflichtung nach S 1, einen weggenommenen oder beschädigten Grenzzaun zu erneuern, ist neben dem Eigentum nur entscheidend, ob den klagenden Grundnachbarn aus der Öffnung ein Schaden iSd § 1293 ABGB, also ein Nachteil am Vermögen, an Rechten oder an der Person droht, sodass ein Bedürfnis an der Wiedererrichtung besteht. Ein solcher Schaden kann insbesondere im durch die Öffnung ermöglichten, auch konkret drohenden Eindringen von Personen oder Tieren bestehen, aber auch in der spiegelbildlichen Gefahr des Entlaufens, insbesondere von Kleinkindern oder Tieren, vom Nachbargrundstück.
 
Der Errichtungs- und Erhaltungsanspruch des § 858 ABGB ist ein nachbarrechtlicher. Den Vorinstanzen ist beizupflichten, dass die Klägerin ihr Begehren auf Ersatz der von ihr aufgewendeten Kosten für die Neuerrichtung einer Einfriedung nicht auf Schadenersatz gründen kann. Sie konnte zwar einen drohenden Schaden nachweisen, einerseits für die Sicherheit der ihrem Hof spielenden Kinder, andererseits an ihrem Vermögen, weil aufgrund der eingeschränkten Benützbarkeit des Spielplatzes berechtigte Mietzinsminderungsansprüche des Kindergartenbetreibers zu erwarten waren. Die Klägerin hat aber nicht behauptet, dass es tatsächlich zum Eintritt eines derartigen Schadens gekommen ist. Die von ihr aus eigenem Entschluss aufgewendeten Kosten der Errichtung eines Grenzzauns selbst stellen daher keinen ihr iSd § 1293 ABGB „zugefügten“ Schaden dar.
 
Im vorliegenden Fall kann der Rückerstattungsanspruch der Klägerin aber auf § 1042 ABGB gestützt werden. Es bestand zwischen den Streitteilen kein Vertragsverhältnis, sodass jene Bedenken gegen die Anwendbarkeit des § 1042 ABGB, die im zweipersonalen Verhältnis (aufgrund des Primats der zweiten Chancen und des Leistungsstörungsrechts an sich) entgegenstehen, hier nicht zum Tragen kommen.