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Der Besteller verliert das Recht zur Zurückbehaltung des Werklohns, wenn er unberechtigterweise die vom Unternehmer beabsichtigte Verbesserung des Mangels ablehnt oder die nötige Kooperation zur Mängelbehebung unterlässt

 
GZ 5 Ob 58/22y, 21.12.2022
 
OGH: Ein Rechtsmangel des öffentlichen Rechts - wie hier eine unstrittig nicht vorliegende Baubewilligung - ist unbehebbar, wenn feststeht, dass die fehlende Bewilligung nicht nachgetragen werden kann. Hier kann die Bauordnungswidrigkeit aber durch ein vereinfachtes Bauverfahren saniert werden, die Eigentümer der Nachbarliegenschaft haben die dafür erforderliche Zustimmung nicht endgültig verweigert.
 
Es trifft zwar zu, dass der Besteller, der die Verbesserung des mangelhaften Werks fordert, durch die Setzung einer angemessenen Frist eine Zeitbestimmung vornehmen kann, die seinen Interessen entspricht. Allerdings ist § 932 Abs erster Satz ABGB dahin auszulegen, dass sich der Übernehmer auf die von ihm selbst herbeigeführte „Unmöglichkeit“ der Verbesserung nicht berufen kann. Analoges gilt für § 932 Abs 4 zweiter Satz ABGB, wonach der Übernehmer das Recht auf Wandlung oder Preisminderung ua auch dann hat, wenn der Übergeber die Verbesserung oder den Austausch nicht in angemessener Frist vornimmt. Ist die Überschreitung der angemessenen Frist auf ein Verhalten des Übernehmers zurückzuführen, kann dieser sich darauf nicht berufen. Folge des Unterlassens der erforderlichen, dem Besteller zumutbaren Mitwirkung zur Mängelbehebung ist zum einen, dass die „Fristsetzung“ ihn nicht zur Wandlung berechtigt. Die fehlende Kooperation ist aber auch für sein Leistungsverweigerungsrecht schädlich: Dem Werkbesteller steht zwar bis zur völligen Erfüllung der Verbindlichkeit des Werkunternehmers, also bis zur vollständigen Verbesserung bestehender Mängel, grundsätzlich das die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags (§ 1052 ABGB) begründende Leistungsverweigerungsrecht zu. Dieses erlischt allerdings, sobald der Besteller die Fertigstellung des Werks durch den Unternehmer verhindert oder unmöglich macht oder wenn er das noch unvollendete Werk von einem Dritten vervollständigen lässt. Der Besteller verliert das Recht zur Zurückbehaltung des Werklohns auch dann, wenn er unberechtigterweise die vom Unternehmer beabsichtigte Verbesserung des vorhandenen Mangels ablehnt oder die nötige Kooperation zur Mängelbehebung durch den Verpflichteten unterlässt.
 
Vorliegend hat der Besteller dem um eine Lösung des Problems bemühten Geschäftsführer der Klägerin nicht nur keine Vollmacht zur Vertretung vor der Baubehörde (zur Sanierung in Form der Durchführung des möglichen vereinfachten Bewilligungsverfahrens) erteilt, er lehnte auch die Besichtigung der Liegenschaft durch den Nachbarn ab. Vor diesem Hintergrund bildet es keine vom OGH aufzugreifende Fehlbeurteilung, wenn das Berufungsgericht das Verhalten der Beklagten als Behinderung der Sanierung des Rechtsmangels beurteilt hat.