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Es sind ausschließlich die widerrufskausalen Gründe dahin zu überprüfen, ob sie als hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das BVergG oder die aufgrund dieses Bundesgesetzes ergangenen Verordnungen anzusehen sind

 
GZ 7 Ob 53/22b, 23.11.2022
 
OGH: Der Ersatz der Beteiligungskosten am Vergabeverfahren ist im BVergG abschließend geregelt. Insofern besteht keine Anspruchskonkurrenz mit dem allgemeinen Schadenersatzrecht wie culpa in contrahendo. Beim Anspruch auf Ersatz der Kosten der Angebotsstellung und der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren handelt es sich um einen Vertrauensschadenersatzanspruch eigener Art. Anspruchsberechtigt ist in einem solchen Fall generell, wer auf die Gültigkeit einer abgegebenen Erklärung oder auf das Zustandekommen eines Vertrags vertraut hat, obwohl die Erklärung ungültig war oder der Vertrag nicht zustande kam; der zu leistende Vertrauensschaden (das negative Vertragsinteresse) liegt in der Differenz zwischen der Vermögenslage des Geschädigten, wie sie im Beurteilungszeitpunkt ohne schädigendes Ereignis wäre, und dem nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich vorhandenen Vermögen.
 
Hier liegt ein zulässiger Widerruf vor, der im Fall der Verursachung durch hinreichend qualifizierten Verstoß schadenersatzpflichtig macht. Die von der Klägerin behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten der Ausschreibung sind daher dahin zu prüfen, ob sie einen „hinreichend qualifizierten“ Verstoß gegen Bestimmungen des BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht bilden, der zum Widerruf und damit zur Frustration der Kosten im Nachprüfungsverfahren führten.
 
Die Vorinstanzen haben bei der ihnen zukommenden Ermessensentscheidung, wann ein solcher Verstoß vorliegt, grundsätzlich zutreffend auf Aspekte der Rsp des EuGH zur Frage der Staatshaftung zurückgegriffen, wonach ein solcher Anspruch vorliegt, wenn die Grenzen des Ermessens als Entscheidungsbefugte offenkundig und erheblich überschritten oder einschlägige Rsp offenkundig verkannt werden, wobei als Gesichtspunkte, die gegebenenfalls zu berücksichtigen sind, insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift sowie der Umfang des Ermessensspielraums, den die verletzte Vorschrift belässt, in Betracht kommen.
 
Für die Beurteilung sind ausschließlich widerrufskausale Gründe dahin zu überprüfen, ob sie als hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das BVergG oder die aufgrund dieses Bundesgesetzes ergangenen Verordnungen anzusehen sind.