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Wurde ein Verurteilter wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden, innerhalb der Rückfallsverjährungsfrist von zehn Jahren (§ 39 Abs 2 erster Satz zweiter Fall StGB) begangenen neuerlichen Tat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, die er wenigstens zum Teil verbüßt hat, so hat diese Verurteilung bei einer aufgrund abermaliger Delinquenz vorzunehmenden neuerlichen Beurteilung nach § 39 Abs 2 StGB außer Betracht zu bleiben, sofern die Rückfallsverjährungsfrist von fünf Jahren (§ 39 Abs 2 erster Satz erster Fall StGB) dieser Folgeverurteilung früher endet als die zehnjährige Frist und kann daher nicht, – dem Telos des Gesetz zuwider – zu einer Besserstellung des Täters aufgrund seiner abermaligen Delinquenz führen

 
GZ 15 Os 60/22w, 24.08.2022
 
OGH: Mit Blick auf die Stellungnahme der Generalprokuratur bleibt anzumerken, dass die Bestimmung über die Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 Abs 1 StGB zu Recht angewendet wurde.
 
Zutreffend führt die Generalprokuratur aus, dass die Anwendung des § 39 Abs 1 StGB nicht auf eine bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe gestützt werden kann, weshalb die am 16. Oktober 2017 im Verfahren AZ 502 Hv 115/17k des LG Korneuburg wegen Suchtmitteldelinquenz erfolgte Verurteilung des Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, die mit Beschluss des genannten Gerichts vom 29. Jänner 2021 gem § 40 Abs 1 SMG bedingt nachgesehen wurde, nicht rückfallsbegründend ist.
 
Aus den weiteren Urteilsannahmen ergibt sich aber, dass der Angeklagte einerseits mit Urteil des LG Korneuburg vom 14. Juni 2004 zu AZ 521 Hv 36/04p wegen § 107 Abs 1, § 270 Abs 1, §§ 15, 269 Abs 1 und § 83 Abs 1 StGB zu einer zum Teil bedingt nachgesehenen – und in Betreff des unbedingten Teils ersichtlich verbüßten – Freiheitsstrafe, andererseits mit Urteil des LG für Strafsachen Wien vom 19. Jänner 2007 zu AZ 410 Hv 3/06g wegen §§ 15, 12, 142 Abs 1, 143 erster Satz zweiter Fall und §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 erster Fall StGB zu einer siebenjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde, deren Vollzug bis zum 13. Juli 2013 erfolgte.
 
Nach Maßgabe der für die zuletzt genannte Verurteilung heranzuziehenden Rückfallsverjährungsfrist von zehn Jahren (§ 39 Abs 2 erster Satz zweiter Fall StGB) liegen somit die Anwendungsvoraussetzungen des § 39 Abs 1 StGB vor. Der Annahme von Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 Abs 1 StGB steht vorliegend auch nicht entgegen, dass der Angeklagte (neben einer Verurteilung, der keine auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat zugrunde liegt) am 12. Juli 2011 vom LG Korneuburg zu AZ 503 Hv 68/11x wegen §§ 83, 84 Abs 1 StGB zu einer weiteren unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wurde, die er bis 24. August 2014 verbüßt hat, wobei bis zur nächsten nach § 39 Abs 1 StGB maßgeblichen Tat mehr als fünf Jahre (§ 39 Abs 2 erster Satz erster Fall StGB) vergangen sind. Vielmehr hat bei dieser Konstellation die in Rede stehende Strafe – demnach auch die ihr zugrunde liegende Tat als Folgetat – bei der Beurteilung nach § 39 Abs 2 StGB außer Betracht zu bleiben und kann daher auch nicht – dem Telos des Gesetzes zuwider – zu einer Besserstellung des Täters aufgrund seiner neuerlichen raschen Delinquenz führen.