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Ist die Bestellung des Klägers des gewerberechtlichen Geschäftsführers wegen eines Verstoßes gegen § 39 Abs 3 GewO nichtig, so hat dieser keinen Anspruch auf die vereinbarte Gegenleistung

 
GZ 6 Ob 182/22s, 18.11.2022
 
OGH: § 39 Abs 2 und 3 GewO verlangt vom gewerberechtlichen Geschäftsführer, sich im Betrieb „entsprechend zu betätigen“, worunter nach der Rsp eine Tätigkeit zu verstehen ist, die es dem Geschäftsführer ermöglicht, die gewerberechtliche Tätigkeit des Betriebs ausreichend zu beobachten und zu kontrollieren. Maßgebend dafür ist die Beurteilung, ob eine nach den Verhältnissen im Betrieb, insbesondere der Art und dem Umfang des Betriebs bzw der Betriebsanlage und den persönlichen Verhältnissen des Geschäftsführers ausreichende (Kontroll-)Tätigkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers vorliegt. Eine GmbH, die sich eines Geschäftsführers bedient, der zwar die sonst für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen mitbringt, sich aber nicht entsprechend im Betrieb betätigt, weil ihn die GmbH vertraglich von dieser Tätigkeit befreit hat, verstößt gegen diese Norm.
 
Nach stRsp verlangt der Normzweck des § 39 Abs 3 GewO - nämlich die Sicherung der Allgemeinheit und besonders der mit der GmbH abschließenden Besteller vor den nachteiligen Folgen des Fehlens eines sich entsprechend im Betrieb betätigenden gewerberechtlichen Geschäftsführers - die Nichtigkeit einer Vereinbarung, mit der das Fehlen einer gewerberechtlichen Erlaubnis oder Konzession durch ein vorgetäuschtes Anstellungs- oder sonstiges Beschäftigungsverhältnis ausgeglichen bzw umgangen werden soll. Die Nichtigkeit der Vereinbarung, nur seine Gewerbeberechtigung ohne tatsächliche Betätigung im Geschäftsbetrieb zur Verfügung zu stellen, wurde wegen Vorliegens einer solchen Umgehung auch angenommen, wenn aus deren Anlass eine Bestellung zum handelsrechtlichen Geschäftsführer einer GmbH nur deshalb erfolgte, um formal die gewerberechtlichen Bestellungsvoraussetzungen eines gewerberechtlichen Geschäftsführers zu erfüllen. Ein Anspruch auf das für die „Zurverfügungstellung der Gewerbeberechtigung“ ohne entsprechende Betätigung im Betrieb vereinbarte Entgelt besteht in diesen Fällen nicht.
 
Die Ansicht der Vorinstanzen, die Vereinbarung über die Bestellung des Klägers als gewerberechtlicher Geschäftsführer sei wegen Verstoßes gegen § 39 Abs 3 GewO nichtig, der Kläger habe daher keinen Anspruch auf die vereinbarte Gegenleistung, steht im Einklang mit dieser Rsp.