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Ist eine schwere Dauerfolge zwar vom Vorsatz des den Tatbestand des § 87 Abs 1 StGB verwirklichenden Täters umfasst, aber (anders als von § 87 Abs 2 erster Fall StGB [iVm § 7 Abs 2 StGB] verlangt) nicht eingetreten, konkurrieren die Tatbestände des § 85 Abs 2 StGB (iVm § 15 StGB) und des § 87 Abs 1 StGB echt

 
GZ 13 Os 79/22z, 28.09.2022
 
OGH: Vorweg sei festgehalten, dass § 87 Abs 1 StGB auf den Eintritt des Taterfolgs – nämlich eine schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB) – gerichtete Absicht (§ 5 Abs 2 StGB) erfordert. Die (Erfolgs-)Qualifikation des § 87 Abs 2 erster Fall StGB verlangt – iVm § 7 Abs 2 StGB – überdies, dass eine schwere Dauerfolge (§ 85 Abs 1 StGB) wenigstens fahrlässig (§ 6 StGB) herbeigeführt wurde.
 
Nach stRsp des OGH setzt die Anwendung einer (allein) iVm § 7 Abs 2 StGB vertypten Erfolgsqualifikation voraus, dass die besondere Folge tatsächlich eingetreten ist: Der Versuch (§ 15 StGB) einer solchen ist rechtlich nicht denkbar.
 
Anderes gilt zwar für § 84 Abs 4 StGB (idF BGBl I 2015/154) und für § 85 Abs 2 StGB (idF BGBl I 2017/117), aus deren Wortlaut (jeweils: „und dadurch, wenn auch nur fahrlässig […] herbeiführt“) in Ansehung der besonderen Folge eine – solcherart unabhängig von § 7 Abs 2 StGB normierte – „Vorsatzvariante“ abgeleitet wird, die insoweit strafbaren Versuch (§ 15 StGB) ermöglicht.
 
§ 87 Abs 2 erster Fall StGB ist jedoch – auch nach dem StRÄG 2015 – eine Erfolgsqualifikation (§ 7 Abs 2 StGB) „alten Stils“ geblieben (arg „Zieht die Tat […] eine schwere Dauerfolge [§ 85] nach sich“), für die das zuvor Dargelegte (weiterhin) gilt.
 
Auf der Basis der Urteilsfeststellungen ist weder eine – vom Betroffenen beabsichtigte – schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB) noch eine – von ihm ebenfalls intendierte – schwere Dauerfolge (§ 85 Abs 1 StGB) tatsächlich eingetreten.
 
Hievon ausgehend wurde die Anlasstat zwar zutreffend einem – im Stadium des Versuchs (§ 15 StGB) verbliebenen – Verbrechen der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs 1 StGB subsumiert. Ihre Subsumtion (auch) nach der Qualifikationsnorm des § 87 Abs 2 erster Fall StGB war hingegen verfehlt.
 
Hinzugefügt sei, dass allerdings dieselbe Tat – auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen – die (Vorsatzvariante des) § 85 Abs 2 (Abs 1 Z 1) StGB im Stadium des Versuchs (§ 15 StGB) verwirklicht. § 85 Abs 2 StGB würde zwar von § 87 Abs 2 erster Fall StGB im Wege von Scheinkonkurrenz verdrängt. Zum (hier allein begründeten) Grundtatbestand des §(§ 15,) 87 Abs 1 StGB tritt er jedoch in echte (Ideal-)Konkurrenz:
 
Der durch das StRÄG 2015 neu gefasste § 85 StGB normiert – (wie schon zuvor § 87 StGB, jedoch) im Gegensatz zu § 85 StGB aF – keine unselbständige Abwandlung des § 83 (Abs 1 oder 2) StGB. Vielmehr statuiert er (in Abs 1 eine selbständige Qualifikation des § 83 Abs 2 StGB und) in Abs 2 eine selbständige Qualifikation des § 83 Abs 1 StGB. Gegenüber der von § 85 StGB verlangten schweren Dauerfolge (§ 85 Abs 1 Z 1, 2, 2a oder 3 StGB) ist der Taterfolg des (wenngleich insoweit Absichtlichkeit voraussetzenden) § 87 Abs 1 StGB, nämlich eine schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB), teils enger, teils weiter. Spezialität des § 87 Abs 1 StGB gegenüber § 85 Abs 2 StGB scheidet demnach aus. Angesichts des (insoweit gegenüber § 87 Abs 2 erster Fall StGB differenzierten) Wortlauts des § 85 Abs 2 StGB, der § 7 Abs 2 StGB – mit der Konsequenz rechtlich möglicher Versuchsstrafbarkeit (§ 15 StGB) in Bezug auf die angesprochene Erfolgsqualifikation – gleichsam ersetzt, lassen die in Rede stehenden Strafsätze auch keineswegs unmissverständlich erkennen, dass § 85 Abs 2 StGB nur begründet sein soll, wenn nicht § 87 Abs 1 StGB begründet ist. Ebenso wenig ist mit der Erfüllung des § 87 Abs 1 StGB regelmäßig die Verwirklichung des § 85 Abs 2 StGB verbunden, dessen Unwertgehalt zudem – angesichts der gleich strengen Strafdrohungen (jeweils Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren) – nicht hinter Ersterem zurücksteht. Damit ist – wenn eine schwere Dauerfolge zwar vom Vorsatz des Täters (des § 87 Abs 1 StGB) umfasst ist, aber (anders als von § 87 Abs 2 erster Fall StGB [iVm § 7 Abs 2 StGB] verlangt) nicht eintritt – auch weder von Konsumtion des §(§ 15,) 85 Abs 2 StGB als typischer „Begleittat“ noch von dessen materieller Subsidiarität gegenüber § 87 Abs 1 StGB auszugehen.