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Die Besitzausübung muss beim Rechtsbesitz so beschaffen sein, dass derjenige, in dessen Besitz eingegriffen wird, erkennen kann, dass ein individuelles Recht ausgeübt wird

 
GZ 4 Ob 88/22b, 23.09.2022
 
OGH: Für die Ersitzung von Wegerechten durch eine Gemeinde genügt die Benützung durch Gemeindeangehörige und/oder durch das Touristenpublikum, wobei es ausreicht, dass die Benützung so erfolgt, wie wenn es sich um einen öffentlichen Weg handeln würde. Zur Ersitzung eines Wegerechts zugunsten einer Gemeinde ist neben den anderen Voraussetzungen für eine Ersitzung der Gemeingebrauch während der Ersitzungszeit sowie die Notwendigkeit des Wegs erforderlich. Eine besondere Absicht, das Wegerecht für die Gemeinde zu ersitzen, ist nicht erforderlich. Es genügt dabei, dass jedermann den Weg als öffentlichen Weg ansieht und behandelt. In diesem Fall wird der Besitzwille der Gemeinde vermutet. Eine über die Nutzung durch die Allgemeinheit hinausgehende Dokumentation des Besitzwillens der Gemeinde ist nicht erforderlich.
 
Allerdings kann eine Ersitzung einer inhaltsgleichen Servitut bei Ausübung eines schuldrechtlichen Gebrauchsrechts - auch in der Frist des § 1477 ABGB - nicht stattfinden und alle Sachen, an denen dem Berechtigten die Gewahrsame rechtsgeschäftlich überlassen wurde, können nicht ersessen werden.
 
Zu öffentlichen Wegen wurde judiziert, dass im Zweifel anzunehmen ist, dass der Benutzer seine Interessen durch Inanspruchnahme eines Privatrechts befriedigen will, wenn sich Art und Umfang der dem klaren Interesse des Klägers dienenden Wegenutzung mit jener Benutzung deckt, die auch ein nach Privatrecht Berechtigter an den Tag legen würde. Es ist Sache des Ersitzungsgegners, den ausschließlichen Willen zur Ausübung des Gemeingebrauchs als eines öffentlichen Rechts und das Fehlen eines privatrechtlichen Besitzwillens zu beweisen. Auch ein im Umfang des Gemeingebrauchs bereits enthaltenes Recht kann ersessen werden, wenn die Benützung mit dem Willen verknüpft ist, damit ein vom Recht der Allgemeinheit losgelöstes Recht in Anspruch zu nehmen und für den Ersitzungsgegner erkennbar ist, dass ein vom Gemeingebrauch unabhängiges Recht in Anspruch genommen wird. War die behauptete Reallast gleichzeitig Inhalt einer anderen Verpflichtung des angeblich Belasteten, muss zudem klargestellt sein, welche der konkurrierenden Verpflichtungen dieser erfüllen wollte. Die Besitzausübung muss beim Rechtsbesitz so beschaffen sein, dass derjenige, in dessen Besitz eingegriffen wird, erkennen kann, dass ein individuelles Recht ausgeübt wird.