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Der Anwendungsbereich des § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG wird nicht in jedem Fall mit der Einführung einer (als objektiv geeignet beurteilten) Kontrollmaßnahme bzw eines technischen Kontrollsystems iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG eröffnet, vielmehr verlangt die Regelung, dass mit Einführung des Systems die Menschenwürde der Arbeitnehmer berührt wird; bei Maßnahmen oder Systemen, die die objektive Eignung zur Kontrolle der Arbeitnehmer erfüllen, ist daher gem § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG (bzw § 10 Abs 1 AVRAG) in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob durch das konkret installierte Kontrollsystem die Menschenwürde berührt ist

 
GZ 9 ObA 60/22x, 14.07.2022
 
OGH: Gem § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG bedarf die Einführung von Kontrollmaßnahmen und technischen Systemen zur Kontrolle der Arbeitnehmer durch den Betriebsinhaber, sofern diese Maßnahmen (Systeme) die Menschenwürde berühren, zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrats. Es handelt sich um einen Fall der notwendigen Mitbestimmung. Korrespondierend dazu normiert § 10 Abs 1 AVRAG, dass die Einführung und Verwendung von Kontrollmaßnahmen und technischen Systemen, welche die Menschenwürde berühren, unzulässig ist, es sei denn, diese Maßnahmen werden durch eine Betriebsvereinbarung iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG geregelt oder erfolgen in Betrieben, in denen kein Betriebsrat eingerichtet ist, mit Zustimmung des Arbeitnehmers.
 
Unter einer Kontrollmaßnahme iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG ist die systematische Überwachung von Eigenschaften, Handlungen oder des allgemeinen Verhaltens von Arbeitnehmern durch den Betriebsinhaber zu verstehen. Es geht dabei um von Seiten des Betriebsinhabers veranlasste Regelungen, die insbesondere vorschreiben, wann, unter welchen Umständen und auf welche Weise Arbeitnehmer während ihrer Arbeitsleistung (auch wenn sie außerhalb der Betriebsräumlichkeiten erbracht wird) oder überhaupt während ihres Aufenthalts im Betrieb zu irgendeinem Zweck überprüft werden.
 
Kontrollmaßnahmen bzw -systeme stellen schon dann eine zustimmungspflichtige Maßnahme iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG dar, wenn die Einrichtung objektiv geeignet ist, die Arbeitnehmer zu kontrollieren, auch wenn dem Betriebsinhaber jede Kontrollabsicht fehlt. Zu welcher Zeit, unter welchen Umständen und auf welche Weise die Maßnahmen bzw das System Verwendung finden, ist irrelevant: Der Einsatz kann beim Betreten oder Verlassen des Betriebs oder bestimmter Betriebsteile, ferner während der Arbeitsleistung in oder außerhalb des Betriebs oder überhaupt während des Aufenthalts im Betrieb zu irgendeinem Zweck erfolgen. Die Zustimmungspflicht (wenn auch das Tatbestandselement des Berührens der Menschenwürde erfüllt ist) setzt daher nicht erst bei der Auswertung, sondern bereits bei der Ermittlung der Daten ein, weil bereits die Datenerfassung die objektive Kontrolleignung ermöglicht. Relevant ist damit nicht, was tatsächlich kontrolliert wird, sondern was konkret kontrolliert werden kann.
 
Für die Beurteilung, ob die Einrichtung bzw das installierte System objektiv geeignet ist, die Arbeitnehmer zu kontrollieren, sind die konkreten (softwaremäßigen) Anwendungsmöglichkeiten des Systems von Bedeutung. Entscheidend ist, ob aufgrund der konkreten organisatorischen und technischen Vorkehrungen die Kontrollmaßnahme jederzeit eingesetzt werden kann, nicht ob sie tatsächlich eingesetzt wird. Bei dieser Prüfung sind auch allfällige Erweiterungsmöglichkeiten der Anwendungen in den Prüfungsmaßstab miteinzubeziehen.
 
Ausgehend von den bisherigen, aufgrund der Betriebsanleitungs getroffenen Feststellungen haben die Vorinstanzen daher zutreffend die objektive Eignung des von der Beklagten gewählten elektronischen Schließsystems „e*“, ein arbeitnehmerbezogenes Bewegungsprofil während des ganzen Arbeitstags zu erstellen, bejaht. Auf die Begründung des Rekursgerichts kann daher verwiesen werden. Der Revisionrekurs der Beklagten wendet sich im Ergebnis auch nicht gegen diese objektive Eignung des Systems an sich, sondern wiederholt ihren bereits im erstinstanzlichen Verfahren vertretenen Standpunkt, dass tatsächlich nur einige wenige ausgewählte Türen mit dem elektronischen Schließsystem durch Terminals (einseitig) ausgestattet worden seien, sodass es konkret keineswegs möglich sei, ein arbeitnehmerbezogenes Bewegungsprofil zu erfassen und daher auch die Menschenwürde der Arbeitnehmer durch Einführung des Systems nicht berührt sei. Dazu war zu erwägen:
 
Bei Maßnahmen oder Systemen, die – wie hier – die objektive Eignung zur Kontrolle der Arbeitnehmer erfüllen, ist dann gemäß § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG (bzw § 10 Abs 1 AVRAG) in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob durch das konkret installierte Kontrollsystem die Menschenwürde berührt ist. Der Anwendungsbereich (und damit die Zustimmungspflicht) wird nämlich nicht in jedem Fall mit der Einführung einer (als objektiv geeignet beurteilten) Kontrollmaßnahme bzw eines technischen Kontrollsystems iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG eröffnet, vielmehr verlangt die Regelung (anders die deutsche Rechtslage), dass mit Einführung des Systems die Menschenwürde der Arbeitnehmer iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG berührt wird.
 
Zum unbestimmten Wert- und Rechtsbegriff „Menschenwürde“ wurde bereits in den Entscheidungen 9 ObA 109/06d und 9 ObA 120/19s ausgeführt, dass er aus der Konkretisierung von Generalklauseln des Zivilrechts (insbesondere § 879 ABGB) bzw des Arbeitsrechts (insbesondere Fürsorgepflicht iSd § 18 AngG, § 1157 ABGB) gewonnen werden muss. Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang § 16 ABGB zu, wonach jeder Mensch über angeborene natürliche Rechte verfügt. Es handelt sich dabei um eine Zentralnorm der österreichischen Rechtsordnung, die in ihrem Kernbereich die Menschenwürde schützt. Der Gesetzgeber will mit der Anknüpfung an die „Menschenwürde“ in § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG erreichen, dass die freie Entfaltung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers keinen übermäßigen Eingriffen ausgesetzt ist. Auch die Privatsphäre eines Arbeitnehmers ist zu den von § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG geschützten Rechtsgütern zu zählen. Die Menschenwürde wird von einer Kontrollmaßnahme oder einem Kontrollsystem dann „berührt“, wenn dadurch die vom Arbeitnehmer in den Betrieb miteingebrachte Privatsphäre kontrolliert wird. Von der Privatsphäre abgesehen, kann aber auch durch die Kontrollintensität der Arbeitsleistung und des arbeitsbezogenen Verhaltens des Arbeitnehmers eine Berührung der Menschenwürde bewirkt werden, und zwar va dann, wenn diese Kontrolle in übersteigerter Intensität organisiert wird und jenes Maß überschreitet, das für Arbeitsverhältnisse dieser Art typisch und geboten ist. Andererseits verlangt das „Berühren“ der Menschenwürde keine solche Eingriffsdichte, die bereits als „Verletzung“ anzusehen wäre. Durch § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG soll nach den Vorstellungen des Gesetzgebers vielmehr der schmale Grenzbereich zwischen den die Menschenwürde verletzenden (und damit ohnehin sittenwidrigen) Maßnahmen und den die Menschenwürde überhaupt nicht tangierenden Maßnahmen des Betriebsinhabers geregelt werden.
 
In der E 9 ObA 109/16d wurde unter Hinweis auf das Schrifttum weiters dargelegt, dass die bloße Anwesenheitskontrolle nicht nach § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG zustimmungspflichtig ist. Durch eine „Stechuhr“ (Zeitstempeleinrichtung) zur Arbeitszeitkontrolle wird die Menschenwürde noch nicht berührt; idR auch nicht durch die in der Arbeitswelt verbreitete Verwendung von Magnetkarten, solange sie nicht ein arbeitnehmerbezogenes Bewegungsprofil während des ganzen Arbeitstages erlauben.
 
Die Beantwortung der Frage, ob die Menschenwürde durch eine Kontrollmaßnahme auch nur berührt wird, bedarf nach der Rsp überdies in jedem Einzelfall einer umfassenden Abwägung der wechselseitigen Interessen. So sind einerseits die Interessen des Arbeitgebers, der im Arbeitsverhältnis ein grundsätzliches Recht zur Kontrolle der Arbeitnehmer hat, aber darüber hinaus zB auch sein Eigentum sichern und schützen will, und andererseits die Interessen des Arbeitnehmers an der Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte gegeneinander abzuwägen. Dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit kommt hier regulierende Funktion zu. Persönlichkeitsrechte dürfen nur so weit beschränkt werden, als dies durch ein legitimes Kontrollinteresse des Arbeitgebers geboten ist. Es ist das schonendste – noch zum Ziel führende – Mittel zu wählen.
 
Die Frage, ob das elektronische Schließsystem „e*“ im Betrieb der Beklagten in der derzeit konkreten Ausgestaltung die Menschenwürde der Arbeitnehmer berührt, kann aufgrund des bislang festgestellten Sachverhalts noch nicht abschließend beantwortet werden. Entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen ist dieser Prüfung nicht die bloß objektive (abstrakte) Kontrolleignung des Systems „e*“ zugrunde zu legen, sondern, wie bereits oben dargelegt, dieses Schließsystem in seiner derzeit konkreten Ausgestaltung im Betrieb der Beklagten. Feststellungen zu den (zusammengefassten) Behauptungen des Klägers, die Beklagte habe durch die Installation des elektronischen Schließsystems die technischen Möglichkeiten geschaffen (und die auch laufend weiter ausgebaut würden), die es der Beklagten ermöglichten, ein arbeitnehmerbezogenes Bewegungsprofil während des ganzen Arbeitstages zu erstellen, fehlen. Ebenso fehlen Feststellungen zu den gegenteiligen (ebenfalls zusammengefassten) Behauptungen der Beklagten, sie habe lediglich zwei Serverräume, zwei Großraumbüros, ein Einzelbüro des Fuhrparkleiters, zwei Türen im Schleusenbereich zum Nachbarunternehmen T* sowie Nebeneingänge in das zentrale Betriebsgebäude, welche über keine sonstigen Sicherheitsmaßnahmen verfügten, mit dem elektronischen Zutrittssystem ausgestattet, der gesamte Hauptein- und ausgangsbereich sei jedoch während der normalen Betriebsstunden, nämlich von 06:00 Uhr bis 15:00 Uhr ganztägig geöffnet und daher vom gegenständlichem System nicht betroffen. Nach dem Standpunkt der Beklagten lässt sich daher allein aus den (aufgrund der Betriebsanleitung) festgestellten abstrakten Einsatzmöglichkeiten des Systems (der objektiven Kontrolleignung) nicht ableiten, dass diese Einsatzmöglichkeiten im vorliegenden Fall im Betrieb auch jederzeit zum Tragen kommen könnten (wovon aber die Vorinstanzen bei ihren Entscheidungen ausgegangen sind). Da – wie die Beklagte vorbringt – das System nicht durchgängig an allen Türen mechanisch angebracht worden sei, sei es aufgrund der Art und Weise der Installation bzw aufgrund der konkreten technischen Vorkehrungen keineswegs möglich, Kontrollmaßnahmen so einzusetzen, dass Daten erfasst würden, aus denen ein arbeitnehmerbezogenes Bewegungsprofil ableitbar wäre. Die Arbeitszeitaufzeichnungen seien nicht mit dem Zutrittssystem gekoppelt und könnten auch nicht damit gekoppelt werden. Durch die Chip-Karte könne weder ein Bewegungsprofil von Mitarbeitern erstellt werden, noch erfolge eine potentielle Überwachung der Mitarbeiter durch diese Chip-Karte. Alleine aufgrund der bislang festgestellten Kontrollmaßnahmen kann somit noch nicht davon ausgegangen werden, dass das elektronische Schließsystem in einer Form eingesetzt wird, die per se auf eine Berührung der Menschenwürde schließen ließe.