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Kann durch Bestellung eines Notgeschäftsführers nach § 15a GmbHG den Rechten eines Gesellschaftsgläubigers zum Durchbruch verholfen werden, scheidet die Bestellung eines Abwesenheitskurators nach § 277 Abs 1 Z 3 iVm Abs 3 ABGB aus

 
GZ 4 Ob 85/22m, 30.06.2022
 
OGH: Das ABGB sah schon in der Stammfassung „die Bestellung eines Curators für Abwesende“ vor, „wenn sie keinen ordentlichen Sachwalter zurückgelassen haben, ohne solchen aber ihre Rechte durch Verzug gefährdet, oder die Rechte eines Andern in ihrem Gange gehemmet würden“. Ein Abwesenheitskurator kann daher zum Schutz der Interessen des Abwesenden selbst, aber auch zum Schutz von Interessen Dritter bestellt werden, etwa um dem Dritten die Kündigung eines Vertragsverhältnisses mit dem Abwesenden zu ermöglichen. Nunmehr findet sich die Regelung für den Abwesenheitskurator in § 277 ABGB. Nach dessen Abs 1 Z 3 ABGB ist für eine abwesende Person ein Kurator zu bestellen, wenn „ihre Angelegenheiten nicht durch einen anderen Vertreter wahrgenommen werden können“. Außerdem wurde die Bestellung eines Abwesenheitskurators im Interesse Dritter - also nicht zur Wahrung der Rechte des Abwesenden selbst - nun separat in Abs 3 geregelt. Nach den Mat wollte der Gesetzgeber eine allgemeine Subsidiarität der Kuratorenbestellung anordnen; bei einer juristischen Person soll zB auch die Vertretung durch einen Notgeschäftsführer in Betracht kommen.
 
Die GmbH-Nov 1980 schuf mit § 15a GmbHG eine vergleichbare Regelung auch für die GmbH. Das Institut des Notgeschäftsführers sollte Abhilfe schaffen, wenn die zur Vertretung der GmbH erforderlichen Organe fehlen, was der GmbH, ihren Gläubigern und Arbeitnehmern schweren Schaden zufügen kann. § 15a GmbHG kann nicht nur bei formellem Fehlen von Organen angewandt werden, wenn also das zur Vertretung der Gesellschaft berufene Organ nicht ausreichend besetzt ist. Vielmehr reicht schon faktisches Fehlen vertretungsbefugter Organe aus, also wenn etwa Geschäftsführer zwar in der erforderlichen Zahl bestellt sind, jedoch aus faktischen oder rechtlichen Gründen an der Vertretung der Gesellschaft gehindert sind oder aber die Amtstätigkeit verweigern.
 
Die analoge Anwendung des § 277 ABGB auf eine GmbH würde eine planwidrige Regelungslücke voraussetzen. Eine solche Lücke liegt hier jedoch nicht vor: Die Antragstellerin macht geltend, dass sie durch die Zustellprobleme im Bestandverfahren an der Vertragsbeendigung gehindert sei. Dieser Schwierigkeit kann aber durch Anwendung der eigens (auch) dafür geschaffenen Norm des § 15a GmbHG begegnet werden. In Fällen, in denen § 15a GmbHG zur Anwendung kommt und durch Bestellung eines Notgeschäftsführers den Rechten eines Gesellschaftsgläubigers (hier: auf Vertragsbeendigung) zum Durchbruch verholfen werden kann, scheidet deshalb die analoge Anwendung des § 277 Abs 1 Z 3 iVm Abs 3 ABGB und damit die Bestellung eines Abwesenheitskurators aus.