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Der OGH hat bereits dahin Stellung genommen, dass – anders als im Abstammungsverfahren – für die Belange des Sorgerechtsverfahrens keine besonderen Regelungen über die Mitwirkung an einem medizinischen Sachverständigenbeweis bestehen, weshalb es zur Frage, wo die Grenzen der durchzusetzenden Mitwirkungspflicht zu ziehen sind, gerade im Fall der Anordnung medizinischer Untersuchungen einer Interessensabwägung bedarf; dies gilt auch für das Kontaktrechtsverfahren nach § 188 Abs 2 ABGB

 
GZ 7 Ob 40/22s, 25.05.2022
 
OGH: In seiner Entscheidung 3 Ob 130/17i bejahte der OGH die Möglichkeit der inzidenten Vaterschaftsfeststellung als Vorfrage im Kontaktrechtsverfahren nach § 188 Abs 2 ABGB mit bloßer Wirkung für die Parteien des Verfahrens. Er nahm weiters Stellung dazu, dass die Gewährung des Kontaktrechts nach § 188 Abs 2 ABGB ua sowohl vom Bestehen eines besonderen Verhältnisses (biologische Vaterschaft des Antragstellers) als auch davon abhängt, ob es dem Kindeswohl dient, wobei es grundsätzlich im Ermessen des Gerichts steht, ob es im Einzelfall zunächst die biologische Vaterschaft oder das Kindeswohl prüft, wobei er weiters bei der Ausübung des Ermessens zu berücksichtigende Aspekte anführte.
 
Im vorliegenden Fall entschieden sich die Vorinstanzen dafür, zunächst die biologische Vaterschaft zu klären, wobei sie weiters die Verpflichtung der Mutter zur Mitwirkung am Sachverständigenbeweis (Probeentnahme, Bringen der Minderjährigen zum Sachverständigen) bejahten. Gegen das Bestehen dieser Verpflichtungen bringt die Mutter keine Argumente vor, weshalb sich ein weiteres Eingehen erübrigt.
 
Sie vertritt aber, aus der E 3 Ob 130/17i folge, dass die hier in Frage stehenden Mitwirkungspflichten nicht durchsetzbar seien.
 
Der OGH hat in dieser Entscheidung die analoge Anwendung des § 85 AußStrG auf die inzidente Vaterschaftsfeststellung im Kontaktrechtsverfahren nach § 188 Abs 2 AußStrG verneint. Er hielt weiters fest, dass der in § 35 AußStrG enthaltene Globalverweis auf konkrete Bestimmungen der ZPO auch § 359 ZPO erfasse. Dieser sehe in Abs 2 Mitwirkungspflichten der Parteien und dritter Personen vor, zu denen ein nicht anfechtbarer Auftrag des Gerichts an die Parteien erteilt werden könne, dessen zwangsweise Durchsetzung allerdings nicht möglich sei.
 
Die genannte Entscheidung befasst sich jedoch nicht mit der allgemeinen Möglichkeit der Anordnung der Zwangsmittel nach § 79 Abs 1 AußStrG.
 
Nach § 79 Abs 1 AußStrG hat das Gericht Verfügungen, die für den Fortgang des Verfahrens notwendig sind, gegenüber Personen, die sie unbefolgt lassen, von Amts wegen durch angemessene Zwangsmittel durchzusetzen. Voraussetzung für die Anwendung ist eine durchsetzbare Pflicht.
 
Nach stRsp des OGH kann auch die aus § 35 AußStrG iVm § 359 ZPO abzuleitende Pflicht zur Mitwirkung an einem „Sachverständigenbeweis“ mit Zwangsmittel durchgesetzt werden.
 
Soweit das Rekursgericht somit die Zulässigkeit der Durchsetzung der allgemeinen Verpflichtung zur Mitwirkung an einem Sachverständigenbeweis bejaht, hält es sich im Rahmen der bestehenden oberstgerichtlichen Jud.
 
Der OGH hat aber auch bereits dahin Stellung genommen, dass – anders als im Abstammungsverfahren – für die Belange des Sorgerechtsverfahrens keine besonderen Regelungen über die Mitwirkung an einem medizinischen Sachverständigenbeweis bestehen, weshalb es zur Frage, wo die Grenzen der durchzusetzenden Mitwirkungspflicht zu ziehen sind, gerade im Fall der Anordnung medizinischer Untersuchungen einer Interessensabwägung bedarf. Dies gilt auch für das hier vorliegende Kontaktrechtsverfahren nach § 188 Abs 2 ABGB.
 
In diesem Zusammenhang argumentiert die Mutter nicht mit Interessen, die der medizinischen Untersuchung entgegenstehen, sondern ausschließlich mit Beeinträchtigungen durch das (befürchtete) Ergebnis. In Bezug auf die Minderjährige übersieht sie, dass der mit Beschluss vom 3. 3. 2021 zur Vertretung des Kindes in diesem Verfahren bestellte Kollisionskurator ausdrücklich seine Zustimmung zur Vaterschaftsfeststellung unter Hinweis darauf erteilte, dass diese im Interesse des Kindeswohls liege.