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Die Verdienstlichkeit wird dadurch, dass der Makler später bei der Durchsetzung seiner Provisionsforderung unlautere Mittel eingesetzt hat, nicht rückwirkend gemindert

 
GZ 8 Ob 82/21y, 25.05.2022
 
OGH: Eine Mäßigung des Provisionsanspruchs nach § 3 Abs 4 MaklerG hat nur dann zu erfolgen, wenn die Verdienstlichkeit des Maklers durch seinen Pflichtverstoß geringer als ohne diesen einzustufen ist. Die Sanktion der Provisionsermäßigung soll unabhängig von einem konkreten beweisbaren Schaden immer schon dann eintreten, wenn wegen Vorliegens einer wesentlichen Pflichtverletzung davon auszugehen ist, dass der Makler nicht voll verdienstlich tätig geworden ist. Das Ausmaß der Mäßigung hängt davon ab, in welchem Maß die Verletzung einer wesentlichen Pflicht die Verdienstlichkeit des Maklers gemindert hat. Die Mäßigung der Provision ist direkt proportional zu den Pflichtverletzungen des Maklers vorzunehmen. Wie sich die Pflichtverletzung auf die Abwicklung des Geschäfts ausgewirkt hat, ist ohne Bedeutung; es kommt auch nicht darauf an, ob durch die Pflichtverletzung ein Schaden eingetreten ist. Die Mäßigung der Provision kann auch noch nach Fälligkeit geltend gemacht werden, wenn die Pflichtenverletzung des Maklers erst später zutage getreten ist. Hat der Auftraggeber die Provision bereits bezahlt, kann er den Anspruch auf Mäßigung im Wege eines Rückforderungsanspruchs geltend machen.
 
Den in der Rsp des OGH behandelten Fällen der nachträglichen Minderung einer bereits bezahlten Provision lagen jeweils Pflichtenverletzungen, meist falsche Auskünfte, zugrunde, die der Makler bereits im Zuge der Erbringung seiner Vermittlungsleistung gesetzt hatte und die den Auftraggebern erst nachträglich bekannt wurden. Erst durch die spätere Aufdeckung von Mängeln des vermittelten Objekts wurde in diesen Fällen erkennbar, dass die mit der Provision entlohnte Tätigkeit des Maklers zwar zum Abschluss des Geschäfts geführt hatte, aber fehlerbehaftet und damit nicht im vollen Ausmaß verdienstlich war. Der vorliegende Fall unterscheidet sich davon, weil der Beklagten hier nicht Verletzungen von Aufklärungs- oder anderen Interessenwahrungspflichten im Zuge ihrer mit der Provision entlohnten Vermittlungstätigkeit vorgeworfen werden. Der Beklagten ist die Verletzung nachwirkender Vertragspflichten (§ 7 ImmobilienmaklerVO) vorzuwerfen. Ein zeitlicher oder inhaltlicher Zusammenhang der verfahrensgegenständlichen Verstöße mit der provisionspflichtigen Vermittlungstätigkeit ist dem Sachverhalt nicht zu entnehmen. Die mit dem Begriff der Verdienstlichkeit umschriebene Qualität und der Erfolg ihrer für den Geschäftsabschluss adäquat kausalen Bemühungen wurden als solche dadurch, dass sie später bei der Durchsetzung ihrer Provisionsforderung unlautere Mittel eingesetzt hat, nicht rückwirkend gemindert. Die festgestellten Verstöße der Beklagten gegen ihre nachwirkende Interessenwahrungspflicht wurden erst nach Schluss der Verhandlung erster Instanz im Provisionsverfahren gesetzt. Dies führt zu keiner Mäßigung der Provision wegen geringerer Verdienstlichkeit gem § 3 Abs 4 MaklerG.