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Der Rücktritt des Insolvenzverwalters nach § 21 IO ist nur insoweit zulässig, als dies nicht den in § 43 Abs 4 WEG durch den Verweis auf § 200 EO festgelegten Wirkungen als Reallast entgegensteht

 
GZ 8 Ob 26/21p, 24.06.2022
 
OGH: Die Anmerkung nach § 40 WEG bezweckt den Schutz des Erwerbs des Mindestanteils und des darüberhinausgehenden Erwerbs des Wohnungseigentums als beschränktes dingliches Nutzungs- und Verfügungsrecht. Der angemerkte Wohnungseigentumsbewerber soll bei tatsächlich erfolgender Verbücherung durch die Löschung der Zwischeneintragungen in sinngemäßer Anwendung des § 57 Abs 1 GBG so gestellt werden, als ob sein Recht schon im Zeitpunkt der Anmerkung einverleibt worden wäre. Der Rang wird ihm zur Sicherung gegen eine vereinbarungswidrige Vorgangsweise des Belasteten schon in einem Stadium der Wohnungseigentumsbegründung gewährt, in dem seine Ansprüche nach § 37 Abs 2 WEG noch nicht entstanden oder zumindest nicht fällig sind.
 
Hinsichtlich der Wirkungen im Konkurs hat der Gesetzgeber mit der WRN 2006 das früher bestehende Aussonderungsrecht beseitigt und stattdessen in § 43 Abs 4 WEG angeordnet, dass im Falle der Zwangsversteigerung bzw der Verwertung in der Insolvenz die dem Wohnungseigentumswerber auf Grund der Anmerkung zustehenden Rechte nach Maßgabe des (nunmehr) § 200 EO zu übernehmen sind. Danach kann die Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG in der Insolvenz dann gelöscht werden, wenn sie entgegen § 9 Abs 3 BTVG dem Recht eines „betreibenden Gläubigers“ nachrangig ist und nach der ihr zukommenden Rangordnung in der Verteilungsmasse nicht Deckung findet.
 
Zum „Wert“ der Anmerkung ist in Erinnerung zu rufen, dass nach stRsp der Rücktritt nach § 21 IO schon allgemein den Vertrag nicht ex tunc beseitigt, sondern nur ex nunc von der weiteren Leistungserbringung entbindet. Es kommt zu keiner Rückabwicklung. Der Wert des bereits Empfangenen ist vom Schadenersatzanspruch des Insolvenzgläubigers abzuziehen. Eine Bereicherung zu Lasten der Masse, wenn die vom Gemeinschuldner bereits erbrachten Leistungen die Gegenleistungen des Vertragspartners und dessen Schadenersatzanprüche übersteigen, wird durch einen Rückforderungsanspruch der Masse vermieden.
 
Der Rücktritt nach § 21 IO ist überhaupt nur insoweit zulässig, als dies nicht den in § 43 Abs 4 WEG durch den Verweis auf § 200 EO festgelegten Wirkungen als Reallast entgegensteht. Die Löschung hat in weiterer Folge nur dann zu erfolgen, wenn der Wert unter Zugrundlegung des anzunehmenden oder „provisorisch“ festgelegten Miteigentumsanteils nach Berücksichtigung der vorrangigen Gläubiger nicht mehr im Meistbot gedeckt ist. Im Falle der Löschung werden die Wohnungseigentumswerber wohl auf ihren Anspruch nach § 227 Abs 1 EO im Rang der Anmerkung zu verweisen sein.