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Grundsätzlich ermöglicht es die Bestimmung des § 17 Abs 2 WEG jedem einzelnen Mit- und Wohnungseigentümer, die Umwandlung seiner allgemeinen Gebrauchsbefugnisse in Sondernutzungsrechte an bestimmten Teilen der gemeinsamen Sache zu erwirken; aus dieser Möglichkeit folgt aber nicht, dass im Fall einer Antragstellung jedenfalls eine gerichtliche Benützungsregelung zu erlassen ist; die bei jeder, daher auch bei einer erstmaligen gerichtlichen Benützungsregelung erforderliche Interessenabwägung kann vielmehr zum Ergebnis haben, dass das Recht zur Nutzung der gemeinschaftlichen Sache weiterhin allen Mit- und Wohnungseigentümern im Rahmen ihrer allgemeinen Gebrauchsbefugnisse zustehen soll und der Antrag auf Erlassung einer Benützungsregelung daher abzuweisen ist; das Interesse an der Beibehaltung der gemeinschaftlichen Nutzung kann das Interesse der Antragsteller auf eine Sondernutzung also überwiegen

 
GZ 5 Ob 153/21t, 02.12.2021
 
OGH: Gegenstand des Verfahrens ist ein Antrag auf gerichtliche Benützungsregelung nach § 17 Abs 2 erster Fall WEG. Die Antragsteller beantragen die Zuweisung des Rechts zur ausschließlichen Nutzung einer Teilfläche des Gemeinschaftsgartens. Der restliche Gemeinschaftsgarten soll weiterhin allen übrigen Mit- und Wohnungseigentümern – ohne Unterteilung und Zuweisung bestimmter Bereiche – zur Verfügung stehen.
 
Nach stRsp des OGH ist eine gerichtliche Entscheidung über eine Benützungsregelung als Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung eine von Billigkeitserwägungen getragene Ermessensentscheidung. Mit Ausnahme einer gravierenden Überschreitung des Ermessensspielraums begründen solche Entscheidungen keine Rechtsfragen von der Bedeutung gem § 62 Abs 1 AußStrG.
 
Das Rekursgericht verkennt – ungeachtet einer vielleicht missverständlichen Formulierung – nicht, dass die erstmalige Schaffung einer gerichtlichen Benützungsregelung anders als die Änderung oder Aufhebung einer bestehenden vertraglichen oder gerichtlichen Benützungsregelung an sich keinen wichtigen Grund voraussetzt. Lediglich im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung prüft und beurteilt das Rekursgericht auch den konkreten persönlichen Bedarf der Antragsteller und das Gewicht der von ihnen zur Rechtfertigung der angestrebten Sondernutzung genannten Gründe. Dies steht im Einklang mit der Rsp des OGH, wonach die Entscheidung das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung sein soll, die persönliche und familiäre Verhältnisse ebenso berücksichtigt wie die Dringlichkeit des jeweiligen Bedarfs oder andere, nur von Fall zu Fall bedeutsame Faktoren.
 
Grundsätzlich ermöglicht es die Bestimmung des § 17 Abs 2 WEG jedem einzelnen Mit- und Wohnungseigentümer, die Umwandlung seiner allgemeinen Gebrauchsbefugnisse in Sondernutzungsrechte an bestimmten Teilen der gemeinsamen Sache zu erwirken. Aus dieser Möglichkeit folgt aber nicht, dass im Fall einer Antragstellung jedenfalls eine gerichtliche Benützungsregelung zu erlassen ist. Die bei jeder, daher auch bei einer erstmaligen gerichtlichen Benützungsregelung erforderliche Interessenabwägung kann vielmehr zum Ergebnis haben, dass das Recht zur Nutzung der gemeinschaftlichen Sache weiterhin allen Mit- und Wohnungseigentümern im Rahmen ihrer allgemeinen Gebrauchsbefugnisse zustehen soll und der Antrag auf Erlassung einer Benützungsregelung daher abzuweisen ist. Das Interesse an der Beibehaltung der gemeinschaftlichen Nutzung kann das Interesse der Antragsteller auf eine Sondernutzung also überwiegen.
 
Die gerichtliche Benützungsregelung ist eine Ermessensentscheidung, die sich an Billigkeitserwägungen zu orientieren hat. Welche Umstände bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen sind und wieviel Gewicht diesen jeweils beizumessen ist, sind Fragen, die sich zufolge ihrer Einzelfallbezogenheit generellen Aussagen entziehen. Nach übereinstimmender Auffassung der Vorinstanzen wirkt sich hier – anders als in der E 5 Ob 159/06b – die Tatsache, dass die beabsichtigte Abzäunung eines Teilbereichs die parkähnliche Gestaltung und damit das Erscheinungsbild der gesamten Anlage verändert, zum Nachteil der Antragsteller aus. Das Berücksichtigen des Interesses der anderen Mit- und Wohnungseigentümer an der Beibehaltung des aktuellen einheitlichen und parkähnlichen Erscheinungsbildes ist jedenfalls im hier zu beurteilenden Einzelfall ebenso wenig korrekturbedürftig, wie die Auffassung des Rekursgerichts, dass die aktuelle Gartengestaltung aus den von ihm übernommenen Feststellungen zu den örtlichen Gegebenheiten und den Lichtbildern für diese Beurteilung ausreichend erkennbar sei.
 
Es trifft zwar zu, dass nach der Rsp zum Änderungsrecht des Wohnungseigentümers nach § 16 Abs 2 WEG die Abzäunung und gärtnerische Gestaltung von in Sondernutzung des änderungswilligen Wohnungseigentümers stehenden Allgemeinflächen idR nicht an den schutzwürdigen Interessen der anderen Mit- und Wohnungseigentümer iSd § 16 Abs 2 Z 1 WEG scheitern. Die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit und -fähigkeit solcher Änderungen ist aber der Frage der Einräumung eines ausschließlichen Benützungsrechts nachgelagert und unterliegt anderen Beurteilungskriterien. Nur und erst wenn Teile des Gartens dem einzelnen Mit- und Wohnungseigentümer zur alleinigen Nutzung überlassen werden, käme ihm bezogen auf diese Fläche das nur mehr an die Voraussetzungen des § 16 Abs 2 WEG geknüpfte Recht zur Gartengestaltung zu.