Home

Kann der Mieter von Räumlichkeiten für eine Gastwirtschaft ein Liefer- oder Abholservice anbieten, so begründet dies eine zumindest teilweise Brauchbarkeit des Geschäftslokals

 
GZ 8 Ob 131/21d, 25.01.2022
 
OGH: Der OGH hat bereits ausgesprochen, dass die COVID-19-Pandemie als „Seuche“ iSd § 1104 ABGB zu werten ist und aufgrund dieser Pandemie durch Gesetz oder VO angeordnete Betretungsverbote für Geschäftsräume in Bestandobjekten zu deren Unbenutzbarkeit führen. Die Frage, ob (teilweise) Unbenützbarkeit des Bestandgegenstands vorliegt, ist nach dem Vertragszweck zu beurteilen. Die in §§ 1104, 1105 und 1107 ABGB angesprochene Unbrauchbarkeit entspricht daher der (teilweisen) Unbrauchbarkeit iSd § 1096 ABGB. Nach stRsp muss die Bestandsache eine Verwendung zulassen, wie sie gewöhnlich nach dem Vertragszweck erforderlich ist und nach der Verkehrssitte erfolgt. Mangels anderer Vereinbarungen ist eine mittlere (durchschnittliche) Brauchbarkeit geschuldet. Für die Beurteilung ist daher in erster Linie die (ausdrückliche) Parteienvereinbarung bzw der dem Vertrag zugrunde gelegte Geschäftszweck maßgeblich. Dabei kommt es stets auf die Umstände des Einzelfalls an.
 
Unter die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe fällt auch die Lieferung und damit der Verkauf von angerichteten kalten Platten, kalten oder warmen Buffets sowie sonstigen warmen Speisen und Menüs ohne Nebenleistungen. § 111 Abs 4 Z 4 lit a GewO berechtigt den Gastwirt insbesondere dazu, alles, was er den Gästen im Betrieb verabreicht, zB auch Torten und Mehlspeisen (auch im Ganzen), über die Gasse zu verkaufen. Nach dem Verständnis der beteiligten Verkehrskreise deckt der Geschäftszweck „Gastwirtschaft“ sämtliche Tätigkeiten, zu denen ein Gastgewerbetreibender nach der GewO berechtigt ist, also auch das Anbieten eines Take-away und die Lieferung von Speisen und Getränken.
 
Die Unbrauchbarkeit bzw Unbenützbarkeit des Bestandobjekts ist - ausgehend vom vereinbarten Geschäftszweck - anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen. Daraus folgt, dass die hier objektiv bestehende Möglichkeit des Mieters, ein Liefer- oder Abholservice anzubieten, eine zumindest teilweise Brauchbarkeit des Geschäftslokals begründet. Gleichwohl steht dem Mieter der Einwand offen, dass die Etablierung eines bislang nicht betriebenen Liefer- oder Abholservices nicht (sofort) zumutbar gewesen wäre. Unzumutbarkeit wird jedenfalls dann vorliegen, wenn - etwa aufgrund des fehlenden Kundenkreises - ein nachhaltiges Verlustgeschäft zu erwarten gewesen wäre. Die Beweispflicht für die mangelnde Brauchbarkeit des Bestandobjekts trifft den Bestandnehmer. Daher muss auch der Bestandnehmer behaupten und beweisen, dass die Möglichkeit des Anbietens eines Liefer- und Abholservices im konkreten Fall gar keinen verbleibenden Gebrauchsnutzen gebracht hat.