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Weder der Wortlaut des § 83 Abs 1 BVergG 2006 noch die Gesetzesmaterialien liefern Anhaltspunkte dafür, dass eine Weitergabe des gesamten Auftrages bereits dann vorliegt, wenn die wirtschaftlich weit überwiegenden Leistungen (sowohl ihre Bedeutung für den Auftragsgegenstand als auch ihren wirtschaftlichen Anteil am Gesamtauftragswert betreffend) weitergegeben werden sollen; wenn für die Einstufung eines Dritten als Subunternehmer darauf abzustellen ist, ob dieser einen Leistungsteil selbst ausführt oder ob er bloß als Zulieferer bzw Hilfsunternehmer (dessen Leistung darin besteht, den Auftragnehmer in die Lage zu versetzen, einen Leistungsteil des Auftrages erst erbringen zu können) auftritt, dann kann umgekehrt die Erbringung von bloßen Zuliefer- oder Hilfstätigkeiten durch den Auftragnehmer für sich allein dazu führen, dass eine Weitergabe des gesamten Auftrages vorliegt

 
GZ Ro 2018/04/0017, 25.01.2022
 
VwGH: Die Möglichkeit, Teile der Leistung an Subunternehmer weiterzugeben, ist vor dem Hintergrund der unionsrechtlichen Vorgaben zu sehen, wonach Unternehmern grundsätzlich das Recht zukommt, für einen Auftrag die Kapazitäten anderer Unternehmer in Anspruch zu nehmen. So hat der EuGH etwa eine nationale Regelung als unionsrechtswidrig angesehen, wonach der Teil des Auftrags, der an Subunternehmer weitergegeben werden kann, mit 30 % des Gesamtauftragswerts begrenzt wurde. Im Urteil EuGH 14.7.2016, C-406/14, wurde eine Klausel, die für einen abstrakt mit einem bestimmten Prozentsatz festgelegten Teil des Auftrags (ohne Angabe zum wesentlichen Charakter der davon betroffenen Aufgaben) Beschränkungen für den Rückgriff auf Subunternehmer vorsah, als mit Art 48 Abs 3 der Richtlinie 2004/18/EG unvereinbar angesehen.
 
Der EuGH hat aber anerkannt, dass das Recht auf Inanspruchnahme von Kapazitäten Dritter bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände eingeschränkt werden kann, etwa wenn die Arbeiten auf Grund ihrer Besonderheiten eine bestimmte Kapazität erfordern, die durch die Zusammenfassung mehrerer kleinerer Kapazitäten nicht erreicht werden kann. Eine derartige Vorgabe muss aber mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und ihm angemessen sein. Zudem stellt dieser Fall eine Ausnahme dar. Der EuGH hat etwa zum Ausdruck gebracht, dass das (als legitim anerkannte) Ziel der korrekten Ausführung der Arbeiten gewisse Beschränkungen des Einsatzes von Subunternehmern rechtfertigen kann (vgl EuGH 5.4.2017, C-298/15; das in diesem Verfahren ins Treffen geführte Ziel der Unterbindung einer Praxis, bei der die Kapazitäten eines Dritten nur in Anspruch genommen werden, um den Zuschlag zu erhalten, wobei beabsichtigt sei, „die Arbeiten überwiegend oder fast vollständig“ auf Subunternehmer zu übertragen, hat der EuGH jedenfalls nicht grundsätzlich abgelehnt, sondern die dort gegenständliche Regelung, die auf die Erbringung der vom Auftraggeber als „Hauptleistung“ eingestuften Leistung durch den Auftragnehmer selbst abstellte, als unverhältnismäßig erachtet). Weiters hat der EuGH anerkannt, dass es in Anbetracht der Eigenart eines Auftrages und der damit verfolgten Ziele Kapazitäten geben kann, die sich nicht für eine Übertragung auf den Bieter eignen, weshalb ein Berufen auf diese Kapazitäten nur dann erfolgen kann, wenn der Subunternehmer unmittelbar und persönlich an der Ausführung des Auftrags beteiligt ist und nicht nur Beratungs- und Schulungsleistungen zur Verfügung stellt.
 
Daraus ergibt sich, dass das Unionsrecht dem Auftraggeber in gewissem Rahmen - nämlich bei Vorliegen besonderer Umstände - die Möglichkeit einräumt, Beschränkungen hinsichtlich der Weitergabe von Teilleistungen an Subunternehmer vorzusehen. Auch § 83 Abs 1 BVergG 2006 stand für sich genommen einer über das Verbot der Weitergabe des gesamten Auftrages hinausgehenden Beschränkung in einer Ausschreibung nicht entgegen (vgl vielmehr die in § 83 Abs 4 BVergG 2006 vorgesehene Möglichkeit in Zusammenhang mit bestimmten kritischen Aufgaben).
 
Den Ausschreibungsunterlagen lässt sich allerdings nicht entnehmen, dass der Auftraggeber im vorliegenden Fall von dieser (wenn auch nicht allzu weitreichenden, aber dennoch bestehenden) Möglichkeit Gebrauch gemacht hat.
 
Das VwG nimmt in Hinblick auf die Zielsetzung des § 83 Abs 1 BVergG 2006 an, dass bei der Auslegung des darin normierten Verbotes der Weitergabe des gesamten Auftrags auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen bzw eine wirtschaftliche Betrachtungsweise vorzunehmen sei und die Erbringung von bloß untergeordneten Leistungen durch den Auftragnehmer selbst der Annahme einer Weitergabe des gesamten Auftrages nicht entgegenstehe.
 
Demgegenüber ist festzuhalten, dass weder der Wortlaut des § 83 Abs 1 BVergG 2006 noch die Gesetzesmaterialien Anhaltspunkte dafür liefern, dass eine Weitergabe des gesamten Auftrages bereits dann vorliegt, wenn die wirtschaftlich weit überwiegenden Leistungen (sowohl ihre Bedeutung für den Auftragsgegenstand als auch ihren wirtschaftlichen Anteil am Gesamtauftragswert betreffend) weitergegeben werden sollen. Der VwGH vermag daher dieser Argumentation des VwG nicht beizutreten.
 
Das VwG verweist aber auch darauf, dass es sich bei den von der Revisionswerberin (als Auftragnehmerin) selbst erbrachten Leistungen um eine bloße Hilfstätigkeit handle, mit der die Subunternehmerin nur in die Lage versetzt werde, die Räumungs- und Streuleistungen zu erbringen. Damit bringt das VwG - dem Grunde nach zutreffend - zum Ausdruck, dass zu prüfen ist, ob es sich bei den vom Auftragnehmer selbst erbrachten Leistungen um eine Beteiligung an der Ausführung des Auftrages handelt. Wenn nämlich für die Einstufung eines Dritten als Subunternehmer darauf abzustellen ist, ob dieser einen Leistungsteil selbst ausführt oder ob er bloß als Zulieferer bzw Hilfsunternehmer (dessen Leistung darin besteht, den Auftragnehmer in die Lage zu versetzen, einen Leistungsteil des Auftrages erst erbringen zu können) auftritt, dann kann umgekehrt die Erbringung von bloßen Zuliefer- oder Hilfstätigkeiten durch den Auftragnehmer für sich allein dazu führen, dass eine Weitergabe des gesamten Auftrages vorliegt.
 
Der VwGH hat sich in seinem Erkenntnis VwGH 22.3.2019, Ro 2017/04/0022, mit der Abgrenzung des Subunternehmerbegriffes befasst und dabei Folgendes festgehalten:
 
„5.3. Die zitierten Materialien nehmen für die Abgrenzung des Subunternehmerbegriffes Bezug auf die Regelungen des Werkvertrages im ABGB. Gem § 1151 ABGB liegt ein Werkvertrag vor, wenn jemand die Herstellung eines Werkes übernimmt. Die ,Herstellung eines Werkes‘ wird allgemein als Verpflichtung zur Herbeiführung eines (Arbeits)Erfolgs verstanden [...]. Der Unternehmer ist in diesem Falle verpflichtet, das Werk persönlich auszuführen oder unter seiner persönlichen Verantwortung ausführen zu lassen.
 
Subunternehmer ist daher ein Unternehmer, der es übernimmt, Teile des an den Auftragsnehmer erteilten Auftrages - iSd Herstellung eines Teilerfolgs - selbst herzustellen oder unter seiner persönlichen Verantwortung ausführen zu lassen. Versetzt ein Unternehmen den Auftragnehmer (lediglich) in die Lage, den Auftrag zu erbringen, liegt ein Hilfsunternehmen vor. Die Materialien erwähnen hier beispielhaft die Vermietung von Maschinen und Geräten und die Überlassung von Arbeitskräften [...].
 
Im Einzelfall bedarf es daher zur Abgrenzung der Subunternehmereigenschaft jeweils der Feststellung der konkret getroffenen vertraglichen Vereinbarung zwischen dem am Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter und dem jeweiligen dritten Unternehmen [...], das Leistungen für das bietende Unternehmen im Rahmen der Auftragserfüllung erbringen soll. Anhand der konkreten Vertragsvereinbarung(en) ist jeweils fallbezogen die Einordnung der Vertragsbeziehung zwischen dem Bieter und dem Drittunternehmen vorzunehmen, wobei nach dem oben Gesagten ein Subunternehmervertrag vorliegt, wenn das dritte Unternehmen - gemessen an der im Rahmen der Auftragsvergabe geschuldeten Leistung - die Herstellung eines Teilerfolges übernimmt.“
 
 
Diese Überlegungen können auf den vorliegenden Fall übertragen werden, auch wenn es vorliegend nicht um die Einstufung der vom Dritten, sondern derjenigen vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen geht. Zwar handelt es sich bei den vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen der Beistellung von Geräten (konkret des Seitenschneepflugs und des Aufsatzkombistreuers) um Tätigkeiten, die nach den Erläuterungen grundsätzlich als Hilfsleistungen angesehen werden könnten, die den Subunternehmer in die Lage versetzen, die von ihm erbrachten Streu- und Räumungsleistungen zu erbringen. Allerdings ergibt die gebotene Bedachtnahme auf das Vertragsverhältnis, konkret auf das Leistungsverzeichnis für das hier gegenständliche Los 29, dass der Auftraggeber die beiden Beistellungsleistungen im gegenständlichen Fall als eigene Teilleistungen ausgestaltet hat, die gesondert nachgefragt wurden und auch eigens zu bepreisen waren.
 
Der VwGH vermag sich daher der Auffassung des VwG, es handle sich insoweit um eine bloße Hilfstätigkeit, fallbezogen nicht anzuschließen.