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Kostet ein Mobiltelefon die Kunden unter Berücksichtigung der Mindestvertragsdauer mindestens € 240, so ist die Bewerbung des Mobiltelefons als „gratis“ jedenfalls unzulässig

 
GZ 4 Ob 102/21k, 16.12.2021
 
OGH: Z 20 Anh UWG untersagt als Teil der sog schwarzen Liste die Beschreibung eines Produktes als „gratis“, „umsonst“, „kostenfrei“ oder ähnlich, obwohl der Umworbene weitergehende Kosten als die Kosten zu tragen hat, die im Rahmen des Eingehens auf die Geschäftspraktik und für die Abholung oder Lieferung der Ware unvermeidbar sind.
 
Gratisankündigungen werden durch diese Bestimmung also nicht ausnahmslos verboten. Solange die Inanspruchnahme eines Angebots tatsächlich keine Kosten verursacht, steht es Unternehmern auch künftig frei, unter Beachtung der sonst geltenden lauterkeitsrechtlichen Schranken mit Aussagen zu werben, die auf die Unentgeltlichkeit hinweisen. Als „Kosten“ gelten dabei auch vergütungspflichtige Folgeverpflichtungen (zB kostenpflichtige Abonnements, Mitgliedschaften) oder - wie hier - entgeltliche Vertragsbindungen in Form eines Mobilfunkvertrages.
 
Der Unternehmer ist durch diesen Tatbestand der schwarzen Liste auch nicht grundsätzlich daran gehindert, gekoppelte Angebote und Gesamtangebote zu vertreiben (zB „buy two, get one free“), bei denen ein Teil als Gratisleistung beworben wird. In diesen Fällen wird der Unternehmer idR eine Mischkalkulation vornehmen. Dies erfüllt den Tatbestand noch nicht, weil ansonsten Gratisangebote kaum möglich wären. Verboten sind aber „im Gesamtangebot versteckte Kosten“, wenn der Unternehmer bei einer Werbung für „kostenlose“ Zugaben oder Teilleistungen gleichzeitig den Preis für die Hauptware erhöht oder die Qualität der Hauptware absenkt, ohne dies kenntlich zu machen. Der Nachweis einer solchen Veränderung wird allerdings schwierig sein und lässt sich wohl nur durch eine konkrete Gegenüberstellung der verschiedenen Angebote führen.
 
Anhand des hier festgestellten Sachverhalts ist der Tatbestand des UWG Anh Z 20 allerdings verwirklicht, weil die Beklagte die in allen anderen Parametern identischen Telekommunikationstarife mit und ohne Hardware zu verschiedenen monatlichen Preisen anbietet, wodurch - wie der Kläger völlig richtig vorrechnet - das Mobiltelefon die Kunden unter Berücksichtigung der Mindestvertragsdauer mindestens € 240 kostet. Die Bewerbung des Mobiltelefons als „gratis“ ist unter diesen Umständen jedenfalls unzulässig.