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§ 112 Abs 2 Satz 1 BVergG 2006 bestimmt, dass der Bieter während der Zuschlagsfrist an sein Angebot gebunden ist; diese Bindung beinhaltet die Pflicht des Bieters, weder vom Angebot zurückzutreten noch davon abzuweichen; eine Verletzung dieser Pflicht, zum Angebot zu stehen, führt daher zu einer schadenersatzrechtlichen (vorvertraglichen) Haftung des Bieters gegenüber dem Auftraggeber; bei Schadenersatzverpflichtungen aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis (culpa in contrahendo) ist der Vertrauensschaden (negatives Vertragsinteresse) zu ersetzen; der Geschädigte ist so zu stellen, wie er stünde, wenn die Pflichtverletzung nicht begangen worden wäre; das positive Interesse ist nur dann zu ersetzen, wenn ohne die Pflichtverletzung der Vertrag zustande gekommen wäre

 
GZ 3 Ob 131/21t, 25.11.2021
 
OGH: Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass auf das hier zu beurteilende Vergabeverfahren noch das BVergG 2006 anwendbar ist, weil die Ausschreibung vor Inkrafttreten des BVergG 2018 erfolgte (§ 376 BVergG 2018).
 
Nach der Legaldefinition des § 2 Z 49 BVergG 2006 ist die Zuschlagsentscheidung „die an Bieter abgegebene, nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll“. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung ist eine Wissenserklärung über die beabsichtigte Zuschlagserteilung, deren Rücknahme und Änderung bis zur Zuschlagserteilung zulässig ist, wenn der Auftraggeber während der Stillhaltefrist und vor Zuschlagserteilung erkennt, dass die Zuschlagsentscheidung – aus welchem Grund auch immer – nicht in Ordnung ist.
 
Die Zuschlagserteilung (also der eigentliche Zuschlag) ist nach § 2 Z 50 BVergG 2006 „die an den Bieter abgegebene schriftliche Erklärung, sein Angebot anzunehmen“. Gem § 133 BVergG 2006 kommt während der Zuschlagsfrist das Vertragsverhältnis (erst) zu dem Zeitpunkt zustande, zu dem der Bieter die schriftliche Verständigung von der Annahme seines Angebots erhält.
 
Zwischen den Streitteilen ist daher entgegen der Ansicht der Klägerin kein (auch kein auflösend bedingter) Vertrag zustande gekommen.
 
Nach der Rsp sind die Grundsätze der Lehre von den vorvertraglichen Sorgfaltspflichten auch im Vergabeverfahren auf das Verhältnis zwischen Ausschreibendem und Bietern anzuwenden. Dies folgt aus der Überlegung, dass sich aus der Selbstbindung des Ausschreibers im vorvertraglichen Schuldverhältnis eine Schadenersatzpflicht im Fall der Nichtberücksichtigung des Billigst-(Best-)Bieters ergeben kann. Insoweit richten sich die Vergabevorschriften zunächst an den Auftraggeber, dem geboten wird, Unternehmer, die an Vorarbeiten für eine Ausschreibung unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, von einer Teilnahme am Wettbewerb auszuschließen und dennoch abgegebene Angebote auszuscheiden. Damit dienen die Vergabevorschriften gerade dem Schutz der Bieter vor unlauterer Vorgangsweise. Diese Rsp erging allerdings bisher in Schadenersatzprozessen übergangener Bieter gegen den Ausschreibenden und ist daher nicht ohne Weiteres auf den hier zu beurteilenden umgekehrten Fall anzuwenden.
 
Ganz allgemein treten mögliche Geschäftspartner schon mit der Kontaktaufnahme in ein beiderseitiges vorvertragliches Schuldverhältnis, das die Beteiligten insbesondere verpflichtet, einander über die Beschaffenheit der in Aussicht genommenen Leistungsgegenstände aufzuklären und Umstände mitzuteilen, die einem gültigen Vertragsabschluss entgegenstehen. Eine Verletzung dieser Verpflichtungen macht bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1295 ABGB schadenersatzpflichtig.
 
Gem § 108 Abs 2 BVergG 2006 erklärt der Bieter mit der Abgabe seines Angebots, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt, dass er über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrags verfügt, dass er die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt und dass er sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet. In Einklang damit bestimmt § 112 Abs 2 Satz 1 BVergG 2006, dass der Bieter während der Zuschlagsfrist an sein Angebot gebunden ist. Diese Bindung beinhaltet die Pflicht des Bieters, weder vom Angebot zurückzutreten noch davon abzuweichen. Eine Verletzung dieser Pflicht, zum Angebot zu stehen, führt daher zu einer schadenersatzrechtlichen (vorvertraglichen) Haftung des Bieters gegenüber dem Auftraggeber.
 
Bei Schadenersatzverpflichtungen aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis (culpa in contrahendo) ist der Vertrauensschaden (negatives Vertragsinteresse) zu ersetzen. Der Geschädigte ist so zu stellen, wie er stünde, wenn die Pflichtverletzung nicht begangen worden wäre. Das positive Interesse ist nur dann zu ersetzen, wenn ohne die Pflichtverletzung der Vertrag zustande gekommen wäre. So ist bei Verletzung vorvertraglicher Sorgfaltspflichten iZm Ausschreibungen der öffentlichen Hand ausnahmsweise auch der Ersatz des Erfüllungsinteresses möglich, wenn ohne die Pflichtverletzung der Vertrag zustande gekommen wäre, dem Schadenersatz begehrenden Kläger also der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.
 
Der Klägerin ist zwar dahin zuzustimmen, dass sie, hätte die Beklagte die geforderte Bankgarantie beigebracht, dieser den Zuschlag (für die Lose 2 und 3) erteilen hätte müssen. Allerdings hat die Beklagte vorgebracht, dass der Klägerin die nun von ihr zu tragenden (Mehr-)Kosten auch dann entstanden wären, wenn sich die Beklagte von vornherein gar nicht an der Ausschreibung beteiligt hätte. Der von ihr damit erhobene Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens ist berechtigt. Der von der Klägerin erhobene Vorwurf gegenüber der Beklagten besteht ja darin, dass sie an der Ausschreibung teilgenommen hat, obwohl sie, wie sich nach Mitteilung der Zuschlagsentscheidung herausstellte, nicht dazu in der Lage war, die nach den Ausschreibungsunterlagen erforderliche Bankgarantie zu legen, deren Höhe übrigens, wie sich aus dem unstrittigen Inhalt der Beilage ./4 ergibt und daher der Entscheidung zugrunde zu legen ist, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts in den Ausschreibungsunterlagen zwar – naturgemäß – nicht betragsmäßig, wohl aber prozentuell determiniert war. Hätte die Beklagte aber – iSd rechtmäßigen Alternativverhaltens – von vornherein kein Angebot gelegt, hätte die Klägerin (ceteris paribus) ebenfalls jenen beiden Unternehmen, die (erst) nach Ausscheidung der Angebote der Beklagten zu den Bestbietern hinsichtlich der einzelnen Lose wurde, den Zuschlag zu erteilen gehabt.
 
Schon aus diesem Grund hat das Berufungsgericht das Klagebegehren im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit es sich auf das Erfüllungsinteresse bezieht; dies betrifft das (Haupt-)Begehren auf Zahlung mit Ausnahme des darin enthaltenen Vertrauensschadens (in Form des Verwaltungsmehraufwands von 2.235,76 EUR) und das (hilfsweise erhobene) Feststellungsbegehren.
 
Für den weiters geltend gemachten – iSd obigen Ausführungen grundsätzlich ersatzfähigen – Vertrauensschaden war das Verhalten der Beklagten zweifelsohne kausal. Näher zu prüfen ist jedoch, ob die Beklagte auch rechtswidrig (und schuldhaft) gehandelt hat.
 
Die Beklagte hat sich in diesem Zusammenhang insbesondere darauf berufen, dass die von der Klägerin geforderte Bankgarantie überschießend gewesen sei, weil sie nicht bloß Ansprüche aus dem den Gegenstand der Ausschreibung bildenden Vertragsverhältnis umfasst habe.
 
Ob dies tatsächlich zutrifft, muss hier nicht weiter untersucht werden. Entscheidend ist nämlich, dass die Beklagte einerseits mit Teilnahme an der Ausschreibung (auch) diese Ausschreibungsbedingung akzeptiert hat (§ 108 Abs 2 BVergG 2006), und sie andererseits eine solche Bankgarantie von ihrer Hausbank grundsätzlich auch erlangen hätte können; gescheitert ist dies nämlich nicht etwa an der Formulierung der Bankgarantie, sondern ausschließlich daran, dass sie die von der Bank geforderte Sicherheit nicht erbringen konnte. Dass die von der Beklagten kontaktierten Versicherungen den Umfang der Garantie als zu weitgehend ansahen (wobei den Feststellungen nicht mit Sicherheit zu entnehmen ist, ob dies allein die Ursache dafür war, dass die Beklagte von den Versicherungen keine Garantie erlangen konnte), kann nichts daran ändern, dass die Beibringung der Bankgarantie letztlich an einem allein in der Sphäre der Beklagten liegenden Umstand (nämlich der Unmöglichkeit der Beibringung der geforderten Sicherheit, die im Übrigen wohl auch eine Versicherung von ihr gefordert hätte) gescheitert ist. Ausgehend davon hat die Beklagte den Mehraufwand der Klägerin rechtswidrig und schuldhaft verursacht, sodass sie dafür einzustehen hat.
 
Die Urteile der Vorinstanzen sind daher dahin abzuändern, dass (nur) dem Begehren auf Ersatz des Vertrauensschadens stattzugeben ist. Die Beklagte hat weder die Höhe der begehrten Verzugszinsen noch den Beginn des Zinsenlaufs substanziiert bestritten.