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Ein Antrag auf Feststellung der Vaterschaft nach § 144 Abs 1 Z 1 ABGB zur Feststellung einer sich bereits aus dem Gesetz ergebenden Vaterschaft kommt nicht in Betracht

 
GZ 9 Ob 49/21b, 20.10.2021
 
OGH: Der Ehemann der Mutter ist gem § 144 Abs 1 Z 1 ABGB ex lege der Vater. Diese Wirkung ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz. Der VfGH hat die Wortfolge „verschiedenen Geschlechtes“ in § 44 ABGB sowie die Wortfolgen „gleichgeschlechtlicher Paare“ in § 1 EPG, „gleichen Geschlechts“ in § 2 EPG sowie § 5 Abs 1 Z 1 EPG als verfassungswidrig aufgehoben. Daraus resultierte die Öffnung sowohl der Ehe als auch der eingetragenen Partnerschaft gleichermaßen für verschieden- als auch gleichgeschlechtliche Paare. Eine gesetzliche Anpassung (ua) des § 144 Abs 1 Z 1 ABGB erfolgte nicht. Die Frage einer analogen Anwendung des§ 144 Abs 1 Z 1 ABGB kann hier allerdings dahingestellt bleiben, weil auch eine analoge Anwendung des § 144 Abs 1 Z 1 ABGB für den Antragsteller nicht zielführend wäre:
 
Das im AußStrG geregelte Abstammungsverfahren umfasst Verfahren zu Vaterschaftsanerkenntnissen (§ 81 AußStrG) sowie Abstammungsverfahren ieS (§ 82 AußStrG). Welche Verfahren zu den Abstammungsverfahren zählen, ergibt sich aus dem materiellen Recht. Dazu gehören die Verfahren nach § 145 ABGB (Anerkenntnis des Vaters und des anderen Elternteils), § 146 ABGB (Widerspruch gegen das Anerkenntnis), § 147 ABGB („durchbrechendes“ Vaterschaftsanerkenntnis; Widerspruch), § 148 ABGB (gerichtliche Feststellung der Vaterschaft), § 150 ABGB (Vaterschaftsfeststellung bei bestehender Abstammung), §§ 151 bis 153 ABGB (Feststellung der Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter) und § 154 ABGB (Rechtsunwirksamerklärung des Vaterschaftsanerkenntnisses). Eine Regelung zu einem Verfahren in Abstammungssachen nach § 144 Abs 1 Z 1 ABGB besteht nicht. Das ist nach dem gesetzlichen Konzept, wonach die Vaterschaft in diesem Fall ex lege besteht, auch folgerichtig, weil es insoweit keines eigenen Verfahrens zur Feststellung einer Vaterschaft bedarf.
 
Eine Parallelbestimmung zur Feststellungsklage nach § 228 ZPO ist dem AußStrG fremd. Nach der Rsp ist im Außerstreitverfahren ein Feststellungsbegehren zwar möglich, wenn dies in der materiellen Rechtslage angelegt ist. Das ist nach den vorstehenden Erwägungen aber nicht der Fall. Daraus folgt, dass unabhängig von der Frage, ob § 144 Abs 1 Z 1 ABGB analog auf Väter von in eingetragenen Partnerschaften geborenen Kindern anzuwenden ist, ein Antrag auf Feststellung der Vaterschaft nach § 144 Abs 1 Z 1 ABGB zur Feststellung einer sich bereits aus dem Gesetz ergebenden Vaterschaft nicht in Betracht kommt. Im Verhältnis zur Antragsgegnerin ist eine Prüfung der Vaterschaft des Antragstellers im Personenstandsverfahren vorzunehmen, in dem auch eine Entscheidung durch ein unabhängiges Verwaltungsgericht vorgesehen ist (§ 4 PStG).