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Die Rechte aus einer Marke sind nur bezüglich jener Exemplare der Ware erschöpft, die mit Zustimmung des Markeninhabers in den Verkehr gebracht worden sind

 
GZ 4 Ob 135/21p, 17.09.2021
 
OGH: Nach dem (Art 7 Abs 1 MarkenRL umsetzenden) § 10b Abs 1 MSchG gewährt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihrem Inhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht worden sind. Es gilt der Grundsatz der bloß EWR-weiten Erschöpfung; das Markenrecht ist daher nur erschöpft, wenn die Ware vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in Verkehr gebracht worden ist. Ein vom Inhaber in Anspruch genommener Beklagter hat dabei zu behaupten und zu beweisen, dass die (konkret) betroffenen Waren vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung im EWR auf den Markt gebracht wurden. In Verkehr müssen genau jene Warenexemplare gebracht worden sein, für die Erschöpfung geltend gemacht wird (4 Ob 213/03g; 4 Ob 206/99v [„... die Rechte aus einer Marke nur in bezug auf diejenigen Exemplare der Ware erschöpft sind, die mit Zustimmung des Inhabers in den Verkehr gebracht worden sind“]; EuGH C-173/98, Sebago, Rn 19 ff).
 
Damit soll eine sog „Marktabschottung“ verhindert werden, die dann vorliegt, wenn grenzüberschreitende Lieferungen im Binnenmarkt nachhaltig und erfolgreich unterbunden werden. Mit dem Erschöpfungsgrundsatz soll damit (nur) eine Abschottung der Märkte innerhalb des EWR verhindert werden, der Grundsatz soll damit auch die Warenverkehrsfreiheit innerhalb des EWR stärken.
 
Im Fall freiwilliger Markenaufspaltung auf voneinander unabhängige Unternehmen kann jedes Unternehmen die Einfuhr von Waren des jeweils anderen Unternehmens mit dem geschützten Zeichen in jenen Mitgliedstaat, in dem sein Markenrecht besteht, grundsätzlich abwehren, weil insofern keine Zustimmung iSd Art 7 Abs 1 MarkenRL vorliegt.
 
Nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-291/16, Schweppes SA, die von der länderweisen Aufspaltung der Markenrechte für das Zeichen „Schweppes“ geprägt war, kann sich allerdings der Inhaber einer nationalen Marke (dort: die hier klagende Partei) der Einfuhr identischer, mit der gleichen Marke versehener Waren aus einem anderen Mitgliedstaat (dort: Vereinigtes Königreich als damaliger Mitgliedstaat der Union), in dem ein Dritter Markeninhaber ist (dort: C*****), dann nicht widersetzen, wenn die Marke ursprünglich demselben Inhaber gehörte und die nunmehrigen Inhaber durch einen einheitlichen Markenauftritt im Verkehr Verwirrung über die betriebliche Herkunft der mit dieser Marke versehenen Waren geschaffen haben oder sie sich koordinieren, um die Nutzung der Marke gemeinsam zu kontrollieren. In einem solchen Fall kann der Inhaber nicht unter Berufung auf das Erfordernis, diese Funktion aufrechtzuerhalten, der Einfuhr jener Waren widersetzen, die aus einem anderen Mitgliedstaat stammen.
 
Die Vorinstanzen haben die Zustimmung der Klägerin (Markeninhaberin) zur von der Beklagten angestrebten Einfuhr der beschlagnahmten Waren aus einem Drittstaat nach Österreich (also in den EWR) auch für den Fall einer Markenaufspaltung (Parallelmarken) für notwendig erachtet. Das hält sich im Rahmen der aufgezeigten Rsp und deckt sich auch mit dem klaren Wortlaut des Art 7 Abs 1 MarkenRL bzw des § 10b Abs 1 MSchG, wonach die Erschöpfung voraussetzt, dass die Waren mit Zustimmung des Markeninhabers im EWR in den Verkehr gebracht worden sind.
 
Wenn die Beklagte dem Berufungsgericht vorwirft, von der zu RS0118284 entwickelten Rsp des OGH abgewichen zu sein, weil die „gleichen Produkte“ von der C***** in einem Teil der EWR-Länder (zB Kroatien) vertrieben würden, blendet sie aus, dass nach der oben referierten Jud die Erschöpfung davon abhängig ist, dass genau jene Warenexemplare in Verkehr gebracht worden sind, für die Erschöpfung geltend gemacht wird. Das ist nach dem Sachverhalt zu verneinen, zumal die gegenständlichen Waren (= 1.296 Flaschen mit der Marke Schweppes) nicht für Kroatien, sondern für Österreich bestimmt waren. Schon deshalb liegt der behauptete Widerspruch zu den Entscheidungen des OGH zum markenrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz nicht vor.
 
Auch der von der Beklagten behauptete Widerspruch zur Entscheidung C-291/16, Schweppes SA, liegt nicht vor. Der von den Vorinstanzen zu entscheidende Fall unterscheidet sich wesentlich von jener Konstellation, die der zitierten Entscheidung des EuGH zugrundelag. Die Beklagte blendet aus, dass im Anlassfall die Waren aus einem Drittstaat (Bosnien-Herzegowina) nach Österreich eingeführt und damit in den Verkehr gebracht werden sollten. Weder wurden die gegenständlichen Waren vor ihrer Einfuhr bereits „im EWR in den Verkehr gebracht“ noch kann die verweigerte Zustimmung der klagenden Partei (zur Einfuhr nach Österreich) eine „Abschottung der Märkte innerhalb des EWR“ bewirken. Damit kommt es auch nicht auf die wirtschaftlichen Beziehungen der Klägerin zur C***** an, auf die der EuGH in der Entscheidung C-291/16 mit Blick allein auf Lieferungen innerhalb des Binnenmarkts abstellte.